Конфиденциальные процессуальные действия: за и против
Ю. В. Деришев -
заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Омской юридической академии, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации
Поиск новых эффективных способов и средств противодействия преступности всегда составлял значительную долю уголовнопроцессуальной политики Российского государства, в то время как перед обществом перманентно сохранял свою актуальность вопрос о конкуренции консервативного и либерального в сфере уголовного судопроизводства.
1
См.: О здоровом консерватизме уголовного процесса // Вестник Ом. ун-та. Сер.: Право. 2008. № 1. С. 42^18.
В несколько условном виде связь этих двух категорий можно рассматривать как оптимальный баланс, с одной стороны, эффективности контроля преступности, с другой - требований соблюдения прав личности в уголовном судопроизводстве, поиск которого - задача любого правового государства.
По общему представлению, консерватизм (от франц, conser-vatisme и лат. conservare - охранять, сохранять) определяется как приверженность ко всему устоявшемуся, стабильному[1]. Применительно к отечественному уголовному процессу (тем более на фоне оценки современных преобразований) это сохранение публичных начал, традиций русского доказательственного права, оптимальное соотношение правовых средств уголовного преследования и защиты и др.
Уголовный процесс по своей природе не может не быть консервативным. С одной стороны, он охраняет устои государства от криминальной угрозы, с другой - должен сохранять стабильность, т. е. основные тенденции развития национального судопроизводства с учетом векторов формирования международного правового режима осуществления правосудия.
В основе понятия «либерализм» лежит стремление к ограничению роли государства в отдельных сферах общественной жизни страны. Либерализм - это качество, «свойственное свободному», а значит, своеобразный антипод консерватизму. В связи с этим очевидна потребность в оптимальном балансе консервативного и либерального, что в первую очередь касается поиска эффективных и одновременно «законопослушных», обеспечивающих гарантии прав личности возможностей противодействия преступности.
Применительно к поднятым проблемам следует обратить внимание на перманентную борьбу двух доктрин в доказательственном праве. По мнению А. М. Баранова, это, с одной стороны, стремление государства усложнить и детализировать процедуры уго-
ловного судопроизводства, в первую очередь ее досудебной фазы, а с ними формализовать уголовный процесс и создать реальные барьеры для недобросовестного правоприменителя. Но в те редкие исторические периоды, как указывает автор, и в отдельных более развитых социальных структурах, где доверие общества к государству, правоохранительной системе повышалось, «процедура становилась вторичной, она упрощалась. Достоверность собранных доказательств обеспечивалась не за счет точного соблюдения установленных форм процесса, а правосознанием, грамотностью, если хотите - порядочностью и совестью лица, осуществляющего уголовное судопроизводство»[2]. Поистине «про-цессуалъностъ (выделено нами. - Ю. Д.) того или иного познавательного инструмента, несмотря на долгую его (порой многовековую) апробацию, зачастую зависит от конвенции, принимаемой тем или иным сообществом»
В последние годы наметилась общеевропейская тенденция инкорпорации оперативно-розыскных возможностей раскрытия и расследования преступлений в состав средств сферы уголовнопроцессуального регулирования, иными словами, «процессуа-лизации» ранее неизвестных нормам уголовно-процессуального права способов ведения уголовного судопроизводства, что, на наш взгляд, также можно рассматривать в качестве одного из путей поиска гармонии консервативного и либерального в развитии современного уголовного судопроизводства. В полной мере это относится к разработке и регламентации в ряде новых УПК европейских государств института так называемых специальных, тайных или негласных следственных действий.
Так, 20 ноября 2012 г. вступил в силу новый УПК Украины, одним из ярких откровений которого стало введение в качестве средств получения доказательств института негласных (розыскных) следственных действий. Работа над реформированием УПК велась в Украине более полутора десятка лет. При этом учитывалось, что «прежде ОРД не являлась источником доказательств. Оперативно-розыскные мероприятия способствовали выявлению таких источников для получения возможности дальнейшей с ними работы. Однако впоследствии заговорили об использовании в доказывании информации, полученной оперативным путем. Появились первые приговоры, в которых суды ссылались непосредственно на результаты оперативно-розыскных мероприятий. Все это объяснялось тем, что современная преступность стала более изощренной, преступники - информированными, а расследование преступлений столкнулось с сильным противодействием»[3]. В связи с этим эффективно расследовать в особенности организованную преступную деятельность традиционным путем стало невозможно
В 2001 г. в УПК Украины появляется «первая ласточка» негласных следственных действий - ст.ст. 187, 187.1 «Снятие информации с каналов связи» - следственное действие, которое, хотя по своей технологии ничем не отличается от аналогичного оперативно-розыскного мероприятия, служит уже прямым источником получения доказательств. Более того, это следственное действие наряду с осмотром места происшествия разрешается проводить и до возбуждения уголовного дела. Законодатель специально оговаривает негласный режим снятия информации с каналов связи, обеспечивающий неразглашение данных. Следственная деятельность начинает приобретать конфиденциальный характер.
В новый УПК Украины введена самостоятельная глава 21 «Негласные следственные (розыскные) действия», которая предусматривает серьезный арсенал конфиденциальных действий, ранее «о законодательном закреплении которых субъекты оперативнорозыскной деятельности могли только мечтать»1: аудио-, видеоконтроль лица без его ведома (ст. 260); наложение ареста на корреспонденцию, то есть на все материальные носители для передачи информации (ст. 261); снятие информации с телекоммуникационных систем (ст. 263); снятие информации с электронных систем (ст. 264); обследование публично недоступных мест, жилья или иного владения лица путем тайного проникновения (ст. 267); установление местонахождения радиоэлектронного средства, в т. ч. и средств, активированных в сетях мобильной связи (ст. 268); наблюдение за лицом, вещью или местом (ст. 269); аудио-, видеоконтроль места (ст. 270); контроль за совершением преступления (ст. 271); негласное получение образцов для сравнительного исследования (ст. 268); выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации (ст. 272). Согласно ч. 1 ст. 246 УПК Украины негласные (розыскные) следственные действия - это разновидность следственных (розыскных) действий, сведения о факте и методах проведения которых не подлежат разглашению, за исключением случаев, предусмотренных законом. Причем проводить эти действия могут не только оперативные подразделения по поручению следователя, но и сам следователь (п. 2 ст. 40), а в необходимых случаях - лично прокурор (п. 4 ст. 36). По решению следователя или прокурора к проведению негласных следственных (розыскных) действий могут привлекаться также другие лица (п. 6 ст. 246). Возникла несколько парадоксальная ситуация. По мнению М. А. Михайлова, «при таком статусе негласных следственных действий возникают сомнения в необходимости проведения еще и оперативно-розыскной деятельности», более того, в данной ситуации «законопослушным гражданам следует опасаться незаконопослушных правоохранителей»1. Вместе с тем в уголовном процессе Украины наметился определенный прорыв. Оперативно-розыскную деятельность и процессуальное расследование предполагается осуществлять в рамках единого процесса расследования, а все процессуальные действия (оперативно-розыскные и следственные) допускаются лишь после начала уголовного производства по делу. В единое досудебное расследование объединяются до сих пор разделенные стадии дознания и досудебного следствия. Данное производство начинается с момента поступления информации о совершенном преступлении в правоохранительные органы, что обязательно вносится в Единый реестр досудебных расследований. Необходимость принятия формального акта для возбуждения уголовного дела (в прежнем УПК - постановление о возбуждении уголовного дела) УПК Украины также не предусмотрена. Процессуальное руководство расследованием осуществляет прокурор, который вправе давать поручение следователям и принимать или согласовывать ключевые процессуальные решения (сообщение лицу о подозрении, обращение с ходатайствами к следственному судье, составление обвинительного акта и тому подобное). Кроме того, функция по представительству государственного обвинения в суде по конкретному делу возложена именно на того прокурора, который осуществлял надзор за соблюдением законов органами, проводившими досудебное расследование. Де-юре вводится фигура следственного судьи, исключительно по решению которого и предлагается осуществлять, в частности, негласные следственные действия, которые ограничивают конституционные права граждан. Таким образом, новый УПК Украины провозгласил прокурорское расследование как модель досудебного производства по уголовным делам. Аналогию негласным следственным действиям можно найти и в УПК других европейских государств, в том числе на постсовет ском пространстве. Так, глава XVI УПК Грузии предусматривает возможность производства тайных следственных действий, видами которых выступают: а) визуальный и любой другой контроль -слежка, конспиративно проводимая непосредственно уполномоченным на то лицом или с применением технических средств; б) контрольная закупка - приобретение (реализация) предметов, веществ или иных объектов, содержащих информацию, или (и) создание ситуации приобретения (реализации) без цели их продажи или потребления; в) контролируемая поставка - контролируемое перемещение предметов или веществ, свободная реализация (оборот) которых запрещена или ограничена законом; г) негласное подслушивание и запись коммуникации, осуществляемой с помощью технических средств, снятие и фиксация информации с канала связи (путем присоединения к средству коммуникации, компьютерной сети, линейной коммуникации и станционной аппаратуре); контроль, наложение ареста и изъятие отправления, осуществленного с помощью технического средства коммуникации (кроме дипломатической почты); цензура корреспонденции; д) засылка секретного сотрудника в преступную группировку; е) создание конспиративной организации - организации любой организационно-правовой формы, установленной законодательством Грузии, для внедрения в преступную группировку и получения информации; ж) любое другое негласное следственное действие, преследующее целью сбор доказательств (ст. 136). УПК Латвии предусматривает возможность производства следующих специальных следственных действий: контроль легальной корреспонденции; контроль средств связи; контроль данных, находящихся в электронной информационной системе; контроль содержания транслируемых данных; аудиоконтроль места или лица; видеоконтроль места; наблюдение и слежка за лицом; наблюдение за объектом; специальный следственный эксперимент; получение образцов, необходимых для сравнительного исследования, специальным способом; контроль преступной деятельности (ст. 215). При этом для проведения данных следственных действий или размещения необходимых для их обеспечения технических средств, согласно ч. 2 ст. 215 УПК Латвии, разрешается тайное проникновение в публично недоступные места, но только по постановлению следственного судьи. Таким образом, представленные конфиденциальные процессуальные действия позволяют обеспечить в первую очередь контроль (цензуру) информации (корреспонденции), имеющей значение для расследования, во-вторых, контроль интересующих органы расследования объектов (мест и лиц), в-третьих, контроль преступной деятельности (эксперимент, контролируемая поставка, контрольная покупка и т. п.), в том числе «изнутри», т. е. через внедрение в преступное сообщество конфидента, и др. Уголовно-процессуальное законодательство названных государств единодушно вводит режим действия определенных условий, ограничений или запретов на проведение названных конфиденциальных следственных действий. Так, согласно ч. 2 ст. 246 УПК Украины негласные следственные (розыскные) действия проводятся лишь в случаях, если сведения о преступлении и лице, которое его совершило, невозможно получить другим способом, и за редким исключением в уголовном производстве относительно тяжких или особо тяжких преступлений. УПК Грузии запрещает производство следственных действий в отношении общественных, политических, научных, просветительных или религиозных организаций, средств массовой информации, издательств, не ставящих целью свержение или (и) насильственное изменение конституционного устройства Грузии, посягательство на независимость, нарушение территориальной целостности страны, или (и) если эта организация не занимается пропагандой войны или насилия, не разжигает национальную, местечковую, религиозную или социальную рознь (ч. 3 ст. 136). Более того, согласно ч. 1 ст. 140 УПК Грузии лицо или орган, производящие тайные следственные действия, обязаны максимально сократить мониторинг коммуникаций и лиц, не связанных со следствием. Но если заранее известно, что объектом тайного следственного действия являются священнослужитель, политический или общественный деятель, издатель, ученый, педагог, адвокат, журналист или лицо, обладающее иммунитетом, то производство этого действия допускается только в случае, когда это не связано с его деятельностью, защищенной законом (ч. 2 ст. 140). В соответствии со ст. 210 УПК Латвии специальные следственные действия производятся исключительно при расследовании тяжких и особо тяжких преступлений на основании постановления следственного судьи и если для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе, сведения о фактах необходимо получить, не информируя вовлеченных в уголовный процесс лиц и лиц, которые могли бы предоставить эти сведения. Более того, УПК Латвии вводит ограничения на природу и назначение получаемой информации. Так, согласно ч. 1 ст. 211 в ходе специального следственного действия фиксируется только полученная в связи с тяжкими или особо тяжкими преступлениями информация, которая: 1) необходима для выяснения обстоятельств, подлежащих доказыванию в уголовном процессе; 2) указывает на совершение другого преступного деяния или на обстоятельства его совершения; 3) необходима для незамедлительного предотвращения существенной угрозы общественной безопасности. При этом направляющее процесс лицо, привлеченные им лица, а также прокурор и следственный судья, осуществляющий надзор за специальными следственными действиями, должны осуществить все необходимые мероприятия для недопущения сбора и использования информации в иных целях (ч. 2 ст. 211). Рассматриваемую тенденцию подтверждает и опыт законотворчества Республики Казахстан. Так, в рамках реализации Концепции проекта УПК Республики Казахстан разработаны нормы, предусматривающие регламентацию основных видов оперативно-розыскных мероприятий, имеющих доказательственное значение, в качестве процессуальных действий (негласных следственных действий). Предлагаемые изменения, по мнению авторов Концепции, направлены на гармонизацию оперативно-розыскного и уголовно-процессуального законодательства и единообразное использование результатов оперативной разработки в качестве доказательств в уголовном судопроизводстве. Предлагаемые нововведения соответствуют проводимой реформе по слиянию оперативных и следственных подразделений, комплексному реформированию Уголовного, Уголовно-процессуального кодексов и соответствующих им нормативных правовых актов республики, приближения их к международным стандартам[4]. Вместе с тем справедливости ради необходимо отметить, что данные предложения, как и иные положения указанной Концепции, подверглись серьезной критике, в частности, в заключении научно-правовой экспертизы Концепции УПК Республики Казахстан профессора Г. Ж. Су-лейменовой, которая отметила, что «признание и закрепление демократических новелл в законодательстве отнюдь не означает, что они адекватно будут претворяться в правоприменительной деятельности»
Как это ни парадоксально, но отечественное уголовнопроцессуальное законодательство подобные конфиденциальные следственные действия регламентирует достаточно давно. Так, УПК РСФСР 1960 г. в ст. 174 предусматривал выемку почтовотелеграфной корреспонденции. Законом СССР от 12 июня 1990 г., во-первых, ч. 2 ст. 29 Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик была предложена в новой редакции: «На органы дознания возлагается принятие необходимых оперативно-розыскных мер, в том числе с использованием видеозаписи, кинофотосъемки и звукозаписи, в целях обнаружения признаков преступления и лиц, его совершивших, выявления фактических данных, которые могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу после их проверки в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством», что можно считать методологической посылкой для инкорпорации в уголовный процесс результатов ОРД. Во-вторых, Осно
вы были дополнены ст. 35.1, предусматривающей возможность прослушивания телефонных и иных переговоров. Однако аналог данной нормы (ст. 174.1 «Контроль и запись переговоров») был введен в УПК РСФСР лишь 20 марта 2001 г. В УПК РФ данный список расширяется. Наряду с ранее известными конфиденциальными следственными действиями - наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотром и выемкой (ст. 185) и контролем и записью переговоров (ст. 186), Федеральным законом от 1 июля 2010 г. № 143-ФЗ вместе со ст. 186.1 «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» введено новое, ранее неизвестное отечественному уголовному процессу процессуальное действие. Следует признать, что представители современной процессуальной науки, глубоко исследовавшие данный феномен, не отрицают возможности проникновения рассматриваемой тенденции в отечественный уголовный процесс. Так, исходный постулат концепции М. П. Полякова по данному вопросу - результат ОРД есть готовый информационный продукт, нуждающийся лишь в интерпретации[5], т. е. дело только в процессуальном оформлении полученных сведений. Действительно, оперативно-розыскная информация в контексте концепции уголовно-процессуальной интерпретации результатов ОРД - это алътерпроцессуальная информация, что, с одной стороны, подчеркивает процедурность способа производства результатов ОРД, а с другой - не позволяет ей полностью отождествиться с процессуальностью уголовного судопроизводства
Специально исследовавший проблему законности правовых средств современного уголовного судопроизводства А. М. Баранов пришел к выводу, что «негласные приемы и способы собирания сведений (доказательств) о преступлении должны иметь уголовно-процессуальную природу, т. е. регулироваться
уголовно-процессуальным законом»[6], т. е. решение проблемы использования результатов ОРД в доказывании автор видит именно в нормативном регулировании негласных способов собирания доказательств
Конфиденциальные процессуальные действия. Безусловно, не обычно, не традиционно, а значит, не совсем консервативно. Вместе с тем эффективность применения данных средств получения доказательств в рамках уголовного судопроизводства не может вызывать больших сомнений. С другой стороны, введение в процедуру практически секретных средств получения доказательственной информации, бесспорно, шаг к либерализации современного уголовного судопроизводства, усиливающий гарантии прав граждан, вовлекаемых в данные правоотношения.
Безусловно, нужен новый взгляд на старые каноны, но необходим и разумный предел. Всеобщая «процессуализация» полицейской деятельности не всегда есть благо для общества, страдает главное - оперативность той самой оифяяшвио-розыскной деятельности. Как заметил М. П. Поляков, конкуренция «процессуального» и «непроцессуального» присутствует в уголовном процессе реально, и не только на теоретическом уровне. Более того, автор выводит закон «единства и борьбы процессуального и непроцессуального», который действует в сфере познания криминальных явлений. Действительно, «процессуальное» невозможно без «непроцессуального», первое чаще всего возникает из второго, а второе обязано первому своим применением. Вместе с тем недопустима, на наш взгляд, искусственная подмена «непроцессуального» «процессуальным» и наоборот. Непроцессуальная деятельность должна лишь дополнять, сопровождать процессуальную деятельность, но не подменять ее. В той же степени излишняя «процессуализация» производств, которым точная, детальная процедура
не требуется, «ведет ни к чему иному, как к регрессу, к стагнации судопроизводства»1. Устав уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г. знал всего 5 (!) следственных действий, первые УПК РСФСР - 6, в современном УПК России данный список превышает 15 действий, «похожих» на следственные. И если прибавить к ним еще и конфиденциальные действия!.. Вряд ли уголовный процесс стал и станет лучше, эффективнее, гуманнее. Всеобщая формализация губит сущность. В связи с этим более продуктивным видится подход формирования и регламентации отдельных обобщенных направлений получения доказательственной информации (вербальной, вещественной, электронной и т. п.), в т. ч. и видами контроля (информации, мест и лиц, преступного поведения), указанными выше, но без углубления в процедурные детали отдельных процессуальных действий, особенно конфиденциальных. Но и здесь необходим взвешенный баланс консервативного и либерального, конвергенции и дивергенции «процессуального» и «непроцессуального».
