Правовое общение и дружба (заметка о внерациональном содержании правопорядка)

1. Предпринятое Д.В. Дождевым исследование дружбы как института римского права¹ составляет органичную часть современной правовой теории, дополняя ценными наблюдениями и выводами ведущиеся в настоящее время дискуссии о коммуникативной природе права и соотношении рациональных и внерациональных (иррациональных) элементов правопорядка^[1] . С одной стороны, математическая теория игр позволяет рассматривать волевой характер права (понимаемый как воплощение в праве разумной воли) сквозь призму выбора участ

ником правоотношения оптимальной стратегии поведения в рамках установленных правил: следуя такой стратегии, участник «действует наилучшим для себя образом» и обеспечивает себе максимальный гарантированный выигрыш. Правовой (справедливый) закон позволяет конфликтующим оптимальным стратегиям столкнуться в точке равновесия, где каждый участник получает свое и никто не считается обогатившимся за счет другого¹. Право предстает здесь системой координат разумного эгоизма, полем деятельности рациональных эгоистов: «Стратегия разумного эгоизма работает только в том случае, если экономические отношения облечены в правовую форму, в рамках которой каждый, следуя зову своего эгоизма, стремится реализовать собственную свободу (то есть свой эгоизм), до тех пор, пока она не нарушает свободу другого (то есть пока она не вступает в противоречие с другим эгоизмом)»^[2] .

С другой стороны, эта трактовка права как (одновременно) предпосылки и результата соперничества частных воль, свободной игры эгоистических интересов переходит в учение об общем благе — условии обеспечения и соблюдения индивидуальных интересов. Здесь на пер-

вый план выдвигается сотрудничество членов общества на основе и во имя общих интересов и соответствующая солидарность между гражданами государства¹. Солидарность опирается на согласие, согласование частных воль между собой и в силу этого становится стержнем не только законодательной деятельности^[3] , но и гражданско-правовых отношений’. Действительно, известное высказывание Ульпиана о сути права можно понимать как выражающее, среди прочего, идею сотрудничества: «Предписания права суть следующие: жить честно, не чинить вред другому, каждому воздавать то, что ему принадлежит». Эти слова в равной мере относятся к публичному и частному праву. Иначе говоря, в праве находит выражение не только разумная воля, но так

же добрая воля' и добросовестность². Участники правоотношения учитывают интересы друг друга и тем самым двигаются в рамках данного отношения навстречу друг другу. Итак, если правопорядок немыслим без сотрудничества и совместной деятельности, то правовое общение предполагает добровольное самоограничение эгоизма³.

Такое самоограничение можно отчасти объяснить рациональными соображениями: отказ от чрезмерных и произвольных притязаний обеспечивает участнику правоотношения приобретение наибольших доступных и по-настоящему нужных благ (максимальный гарантированный результат*). Действительно, нелегко получить выгоду вопреки справедливости и за счет другого лица, но, даже если попытка увенчалась успехом, достигнутое состояние неустойчиво, ибо угрожает обладателю (победителю) отрицательными последствиями в будущем.

Лежащее в основе правового отношения признание другого лица в его автономии и самостоятельности должно быть взаимным, потому что в противном случае нельзя говорить о согласовании частных воль, но только о зависимости и использовании одного другим (или взаимном использовании). Действительно, отношения между господином и рабом в конечном счете отрицают свободу господина: поскольку раб не живет и не действует как свободный, через общение с рабом свободный человек осознает себя господином (хозяином), но не свободным¹. Необходимо, кроме того, чтобы взаимное признание сохранялось на всем протяжении правового общения, а не только в его начальной точке. Поэтому право запрещает продажу самого себя в рабство, несмотря на присутствие исходного договорного (правового) момента^[4] . По этой же причине отношения между проституткой и ее клиентом находятся вне правового поля, более того, занятие проституцией влечет наказание. Вмешательство денег раскрепощает, но одновременно нарушает интимность сексуальной сферы, угрожая отрицанием этой стороны личности и низводя человека (чаще всего женщину) до положения средства.

Признание другого как равного и свободного не связано с рациональным пониманием другого, ведь признание не предполагает понимания, а понимание не всегда влечет за собой признание. Например, понять идеи и стремления нацистов не означает признать (принять) нацизм. Равным образом в ходе переговоров по заключению договора согласование определенных договорных положений, которые выдвинуты одной стороной, но кажутся другой странными или ненужными, иногда достигается благодаря признанию заинтересованности первой стороны при отсутствии понимания второй стороной соответствующих причин, мотивов и целей. Если «знание есть форма использования»¹, то понять — значит подчинить^[5] . Поэтому исходной точкой и ориентиром правового регулирования является взаимное признание, а не понимание людей. Речь идет о том, чтобы принимать согражданина именно как другого, не такого, как Я.

Другой вообще ускользает от понимания и познания (со стороны Я-субъекта), потому что под взглядом Другого Я перестает быть субъектом и становится объектом (для Другого как субъекта), а объект по определению не способен ни понимать, ни знать'. С появлением Другого субъект (Я) не является больше хозяином ситуации*’, Другой есть внушающий тревогу «факт присутствия чужой свободы»'. Другого можно познавать, воздействовать на него, тем самым превратив в объект, но сопутствующее понимание будет относиться не к целостности Другого, а только к его определенной стороне. Следует прислу

шаться к народной мудрости «Чужая душа — потемки». С этой точки зрения правовая норма составляет основу примирения с Другим в его своеобразии и индивидуальности: взаимодействуя по справедливым правилам, каждый участник правоотношения остается таким, какой он есть¹. Право требует рассматривать вторжение Другого в наш мир не с позиции отторжения и неприятия, а сквозь призму взаимного признания, когда даже конфликты не ведут к уничтожению друг друга, но разрешаются по определенным процедурам^[6] .

2. Хотя эквивалентный обмен товарами между собственниками часто рассматривается в качестве важнейшей манифестации правового принципа формального равенства и свободы, т.е. собственность — почва права’, все же свобода, понимаемая в общем смысле самореализации (самоопределения), имеет значение также за пределами экономической жизни; иными словами, свобода (свобода воли) обладает ценностью сама по себе. Социальное законодательство, дифференцированное налогообложение (прогрессивное налогообложение доходов фи-

зическихлиц) и иные правовые институты, направленные на защиту слабых членов общества, которые далеки от модели свободного эквивалентного обмена товарами, иногда объявляются противоречащими принципу формального равенства¹. В основе этой ошибочной позиции лежит гипертрофированное внимание к обороту имуществ и материальной стороне человеческого существования. Напротив, представляется бесспорным, что человек реализует себя, заявляет о своей свободе, становится свободным не только посредством приобретения и накопления имуществ, но и через деятельность в других областях. В противном случае в известной формуле основополагающего правового принципа «Будь лицом и уважай других в качестве лиц»^[7] следовало бы заменить слово лицо на слово собственник. Это сведение к абсурду обнаруживает неадекватный фокус критикуемого здесь подхода.

Иначе говоря, капиталистическая трактовка принципа формального равенства выхолащивает смысл и искажает понимание равенства, свободы и справедливости в общественных отношениях, поскольку подчиняет содержание этих понятий интересам собственников и идеалу свободного рынка. В действительности правовой принцип формального равенства может воплощаться в различных конкретных формах в зависимости от социально-экономических условий, исторического опыта, общекультурных и иных внеправовых факторов. Мера свободы в виде той или иной общеобязательной правовой нормы не задана изначаль-

но и не спущена сверху всезнающими экспертами, но формируется на основе ответственного, часто трудного обсуждения и общего согласия граждан государства в данных своеобразных обстоятельствах места и времени¹. Например, прогрессивное налогообложение доходов физических лиц может быть поддержано в одном обществе как справедливое (ибо уделяет неравным неравное'), но в другом обществе или в другое время осуждаться как несправедливое. Собственность — лишь момент и одно из измерений права’, поэтому правовой принцип формального равенства уместно искать не в отношениях между собственниками, а в отношениях между свободными.

Несмотря на сохранение терминологии либертарно-юридической теории и развитие ряда ее положений, отстаиваемый В.А. Четверниным и некоторыми другими российскими исследователями неолиберальный подход к праву утратил, по всей видимости, важнейшее достижение либертарно-юридического правопонимания, а именно изучение права и закона как единства сущности (принцип формального равенства) и явления (приказ государственной власти)^[8] . Между тем именно эта исходная установка позволяет либертарно-юридической теории претендовать на преодоление противоречия между юридическим позитивизмом (легизмом) и естественно-правовой доктриной¹. Забвение этой позиции — при одновременном утверждении (превратно понимаемого) принципа формального равенства в качестве ориентира для законодателя, как своеобразного «идеального правового начала» , — превращает неолиберальное правовое учение в одну из теорий естественного права' с сопутствующей произволь-

Правовое общение и дружба ностью и случайностью выдвигаемых естественноправовых требований и притязаний¹.

Напротив, либертарно-юридическая теория выводит принцип формального равенства из наличного материала волеустановленных законов благодаря осмыслению всей совокупности позитивного законодательства как единой нормы: взаимосвязь множества частных норм (по разным вопросам) позволяет рассматривать все действующие законодательные правила в совокупности как одно правило поведения, одну норму^[9] . Здесь видно, что общеобязательность закона предполагает равенство граждан перед законом, потому что в противном случае закон не может считаться обязательным для всех, но к одним членам общества применяется один закон, а к другим — другой. Иными словами, несоблюдение принципа формального равенства порождает два (или более) закона по одному предмету, что приводит к саморазрушению и законодательства, и общества. Сказанное относится также к закону, отказывающему в правах всем гражданам без исключения, например к запрету частной собственности при социализме: вместо того чтобы придавать свободе форму, такой закон отрицает свободу.

Несоответствующее принципу формального равенства законодательство противоречит самому себе, теряет смысл и сущность — перестает быть правом. С этой точки зрения неправовой закон — не закон вообще (по своему понятию); примечательно, что в слово беззаконие вложен не нейтральный смысл отсутствия законов, а отрицательное отношение к отсутствию справедливости, жизнь по закону противостоит подчинению тирану. Либертарно-юридическое учение после-

довательно отличает сущность закона от произвольного содержания позитивных правил поведения, принятых в данном обществе, юриди-зирует норму закона, представляя последнюю как независимое от произвола суверена правовое явление, форму существования в реальном мире абсолютного правового принципа формального равенства¹. В отличие от доктрин естественного права должное здесь не противопоставляется сущему (бытию), но содержится в сущем: правовой принцип указывает на истинную природу закона (приказа государственной власти), исходя из объективных характеристик последнего; в отличие от легизма либертарно-юридическая теория рассматривает наличное законодательство в модусе долженствования, ценностной значимости (каким закон должен быть)^[10] . Таким образом, сущность открывается в эмпирическом явлении: формальное равенство как правовое начало осуществляется (реализуется) в правовом законе.

Утверждаемый либертарно-юридической теорией императив единства права и закона в правовом законе предполагает, что начало формального равенства является основой всего корпуса законодательства, принципом любого закона независимо от того, какие именно общественные отношения являются объектом регулирования¹. С этих позиций несправедливость некоторых законов, которые дарят привилегии одним за счет других, объясняется ошибкой, злым умыслом, низкой правовой культурой, недостатком политической воли или прочими подобными факторами, но никак нельзя сказать, будто «право не является универсальным регулятором и применяется не во всех сферах общественной жизни»^[11] , якобы ради социальной стабильности законодателю иногда приходится идти на компромисс, издавая законы вопреки принципу формального равенства. Возможные преимущества, которые закон предоставляет некоторым гражданам, но которыми не могут пользоваться другие члены общества, имеют правовой характер в том случае, если в наличных обстоятельствах места и времени разумно рассматривать такие преимущества как предполагаемые общеустановленной мерой свободы, если они поддерживаются обществом в качестве обратной стороны гарантированных правом возможностей каждого. В либертарно-юридической теории такие преимущества именуются льготами и отличаются от привилегий', последние нарушают принцип формального равенства, поскольку предусматривают исключения из общих правил в эгоистических интересах отдельных лиц.

Регламентирование использования специальных сигналов на транспортных средствах является одним из самых ярких и простых примеров, иллюстрирующих различие между льготами и привилегиями в действующем российском законодательстве. Допускается устанавливать специальные сигналы на машины оперативных служб, например «скорой помощи» (на наружные поверхности которых также дол

жны быть нанесены соответствующие цветографические схемы). Однако помимо транспортных средств оперативных служб такие сигналы разрешено устанавливать также на автомобили ряда государственных органов и организаций, не принадлежащих к оперативным службам’. Специальные сигналы дают ряд преимуществ на дорогах^[12] . Перечень государственных органов (не оперативных служб), имеющих право оборудовать транспортные средства специальными сигналами, а равно количество таких транспортных средств для каждого органа власти четко определены. Тем не менее весьма вероятно, что ввиду отсутствия должного контроля сигналы появляются также на машинах, принадлежащих неуполномоченным на установку специальных сигналов лицам. Отсутствие контроля и злоупотребления обнаруживают более серьезную проблему регулирования в этой области, а именно недостаточную оправданность законодательного допущения специальных сигналов на автомобилях, обслуживающих высокопоставленных чиновников. Привилегией некоторых хотят воспользоваться все. Итак, если преимущества на дорогах для транспортных средств оперативных служб являются общепризнанной льготой, то связанные со специальными сигналами такие же преимущества и исключения из общих правил дорожного движения для машин других государственных органов, напротив, представляют собой правоотрицающую привилегию в частных интересах высшей бюрократии, а также приближенных к ней лиц.

Вышеприведенный пример заставляет еще раз обратиться к характерному для правового общения моменту признания Другого. Восприятие, направленное на другого человека, не только примиряется с независимостью и непостижимостью Другого, но, кроме того, по

зволяет каждому найти в Другом самого себя, свое второе Я, в общении с другим обрести себя¹. В этом смысле водитель, уступая дорогу карете «скорой помощи», поступает в собственных интересах и поэтому действует добровольно и без насилия над самим собой. Но поскольку привилегии едва ли появляются на пустом месте, высокомерная бюрократия аналогичным образом предстает alter ego современного российского общества. Различие ситуаций объясняется тем, что в правовой области действие ради себя одновременно является действием ради другого. «Поступай так, — пишет И. Кант, — чтобы ты всегда относился к человечеству и в своем лице, и в лице всякого другого так же как к цели и никогда не относился бы к нему только как к средству»^[13] . Простой иллюстрацией этих рассуждений служит исполнение договора: каждая сторона, получая оговоренное от другой стороны, взамен делает встречное предоставление. Таким образом, признание другого раскрывается как расположенность к другому и готовность учитывать интересы другого — здесь проявляется принципиальное отличие правопорядка от противоправной деятельности. Это движение к другому¹, наблюдаемое в правовом общении, имеет эмоциональную основу, ибо человек касается другого чувствами, а не разумом .

3. Богатство правового общения не исчерпывается разумными соображениями и рациональными выкладками его участников. Вообще общение между людьми включает два уровня отношений: общественные отношения и межличностные (психологические) отношения',

и нет оснований полагать, будто правовое общение является исключением. Поэтому для изучения правового общения в его конкретной полноте требуется рассматривать правовое общение не только как общественное отношение (правоотношение)¹, но также как межличностное взаимоотношение, опирающееся на эмоции и чувства^[14] . Более того, поскольку понятие лица (свободного индивида) принадлежит к основополагающим правовым категориям, правоведение едва ли может игнорировать проблематику межличностного общения и моральных чувств как фактора формирования личности.

Если верно, что правопорядок предполагает сотрудничество людей, то для правового общения характерны конъюнктивные, а не дизъюнктивные чувства. С этой точки зрения уместно предположить, что в основе правового общения лежит дружеское чувство, ведь дружба не чужда правовому идеалу. Между друзьями существует не только общность, но также равенство и свобода — дружба невозможна без свободы'.

Религиозный опыт подтверждает значимость эмоционального отношения — убедительной иллюстрацией влияния чувства на формирование (свободной) личности служит христианская любовь к Богу¹. Любовь возникает между равными и свободными^[15] , поэтому любовь к Богу поднимает человека на божественный уровень. «Бог стал человеком, чтобы человек стал Богом» — известные слова христианского святого не только выражают истину христианства как религии свободы, но также соответствуют настроению дерзкого индивидуализма. Благодаря личностному, чувственному отношению с Богом верующий человек обретает личность.

В социальной области на уровне межличностного общения дружеское чувство выполняет такую же функцию, какую взаимная любовь Бога и человека выполняет в христианстве, а именно служит фактором самосознания человека как самостоятельной и свободной личности. С этой точки зрения дружеское взаимоотношение органично связано с правопорядком и справедливостью общественного устройства. Дж. Ролз продолжает: «...с прогрессом цивилизации люди все более и более признают, что общество человеческих существ явно невозможно на любом другом основании, нежели то, при котором учитываются интересы всех. Улучшение политических институтов устраняет противоположность интересов, барьеры и неравенства, которые поощряют индивиды и классы пренебрегать притязаниями друг к другу. Естественной целью этого развития является состояние человеческого сознания, при котором каждый человек имеет чувство единения с другими... когда это состояние ума достигнуто, индивид желает для себя только те вещи, преимуществами от которых могут воспользоваться и другие люди. Одно из естественных желаний человека заключается в том, что должна быть гармония между его чувствами и чувствами его сограждан. Он желает знать, что его и их цели не противоположны, что он не противодействует их благу, а способствует тому, чего они на самом деле хотят»¹.

По этой причине мотив личной выгоды лежит в основе не правового общения, но скорее экономического взаимодействия, взятого в его обособленности¹. Лишь с экономической точки зрения А. Смит помещает эгоизм в центр общественных отношений: «Дай мне то, что мне нужно, и ты получишь то, что необходимо тебе... Не от благожелательности мясника, пивовара или булочника ожидаем мы получить свой обед, а от соблюдения ими своих собственных интересов. Мы обращаемся не к гуманности, а к их эгоизму и никогда не говорим им о наших нуждах, а лишь об их выгодах»^[16] . Юридический взгляд на человеческую деятельность едва ли совместим с подобными рассуждениями: в правовой области речь идет не о выгоде, но о свободе и справедливости. Если каждая сторона относится к другой лишь как к средству для достижения своих целей, то это препятствует заключению договора, и даже заключенный договор плохо исполняется. Поэтому не эгоизм, а дружеское чувство составляет психологический фундамент правового общения. «Среди людей, — отмечает Дж. Ролз, — которые никогда не поступали в соответствии с их обязанностью быть справедливыми и действовали лишь в интересах своекорыстия и выгоды, не возникнут узы дружбы и взаимного доверия... Если один из двух эгоистов обманет другого и это обнаружится, ни один из них не будет иметь оснований для жалоб». Хотя требуемое правопорядком самоограничение эгоизма может быть иногда достигнуто на почве разумного эгоизма человека, сознающего интересы других людей и взвешивающего риски противоправной деятельности, все же сомнительно, что подобное самоограничение будет надежным и долговременным. Кажется более правдоподобным, что источником подлинного самоограничения эгоистических наклонностей является свойственное правовому общению признание и искреннее уважение других людей.

В более конкретном психологическом плане уместно предположить, что правовое общение опирается на некоторым образом связанную с дружеским чувством социальную установку на признание другого'. Это признание имеет две стороны: во-первых, отказ от претензий на понимание другого в его целостности, потому что такие претензии ведут к навязыванию чуждых образцов и правил поведения, а значит, к подавлению другого; во-вторых, учет интересов и внимание к требованиям другого, если таковые заявлены или разумным образом предполагаются. Важны оба взаимосвязанных момента: друг есть Другой, но также Другой — это друг.

Итак, дружеское чувство образует внерациональный элемент правового общения. Отсюда не следует, будто право является иррациональным феноменом. Разум очищает влечения, сопоставляя их с главной целью — счастьем². Подобным образом в правопорядке благодаря рациональности права дружба поднимается на всеобщий, общепризнанный и общезначимый уровень. Как и полагается между друзьями, взаимодействие участников правоотношения предполагает взаимность и доверие — но не в форме субъективного настроения, а в виде объективного требования. Обязательственный договор служит хорошей иллюстрацией. В отличие от экономического обмена здесь и сейчас (из рук в руки) договор не сводится к встречному предоставлению активов. Поскольку обязательству сопутствуют кредит и отложенное исполнение (в момент заключения договора не происходит обмена предоставлениями, но возникает обязанность должника произвести исполнение в будущем согласно условиям договора), договор основан на доверии, которое приобретает значение особого измерения свободы³.

Участники правового общения связаны дружеским отношением только по определенным вопросам обоюдного интереса, поэтому между ними нет дружбы в полном смысле жизни сообща*. Тем не менее взаимное дружеское чувство представляется необходимой внерациональной составляющей правопорядка: «Принцип доброго (Ьопит), манифестированный в дружбе, присущ и праву («ars boni et aequi»y, правовое равенство первоначально обретается среди друзей (а правовые партнеры становятся друзьями), и качество друга ожидается при любом правовом контакте... Качества vir bonus (доброго мужа) — нормативного участника правового общения — смоделированы с друга»¹.

Вышеизложенные наблюдения о взаимосвязи дружбы и права согласуются с формулой правопорядка «человек есть признание другого»^[17] . Важность дружеского чувства для юридической области обусловлена ролью, которую дружба играет в качестве фактора осознания человеком своей индивидуальности, свободы и самоценности. Дружеское чувство как эмоциональная основа правового общения помогает человеку обрести себя в правоотношениях с другими людьми. Однако право неравнозначно дружбе. Рациональность права распространяет дружеские отношения на все общество, одновременно устра-

няя случайность субъективной настроенности. Вместо характерного для дружбы чувственного единства в правопорядке господствует иной принцип общения, который носит отпечаток дружеского чувства, но не исчерпывается последним. Принципом правового общения, взятого в единстве общественного отношения и межличностного взаимодействия, рационального и внерационального компонентов, является признание другого.

ROBERTO FIORI, University of Rome ‘Tor Vergata’

The vir bonus in Cicero’s de officiis-.

• [1] См.: ДождевД. В. Основание защиты владения в римском праве. М.: Институт государства и права РАН, 1996. С. 135—159. 2 Среди прочих см. следующие работы: Правовое общение. Постановка проблемы: Монография /Отв. ред. Л.С. Мамут. М.: Юрлитинформ, 2012; Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права: Материалы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В.Г. Графский. М.: Норма, 2011; Поляков А. В. Общая теория права. Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб.: Изд-во СПбГУ, 2004; Честнов И.Л. Постклассичсская теория права: Монография. СПб.: Атеф-Пресс, 2012. См. также: Варламова Н.В. Российская теория права в поисках парадигмы // Журнал российского права. 2009. № 12. С. 68—84; Козлихин И.Ю. Интегральная юриспруденция: дискуссионные вопросы // Философия права в России: история и современность: Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца / Отв. ред. В. Г. Графский. М.: Норма, 2009. С. 242—253; Лапаева В.В. Типы правопонимания: правовая теория и практика: Монография. М.: Российская академия правосудия, 2012. С. 175-219; Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. М.: Статут, 2008. С. 37—49. 3 См.: Нерсесянц В.С. Философия права: Учебник. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. С. 38: «Свобода индивидов и свобода их воли — понятия тождественные. Воля в праве — свободная и вместе с тем разумная воля, которая соответствует всем сущностным характеристикам права и тем самым отлична от произвольной воли и противостоит произволу. Волевой характер права обусловлен именно тем, что право — это форма свободы людей, т.е. свобода их воли, включающая в себя возможность осознанного выбора
• [2] и реализации того или иного варианта поведения». Ср. слова Г.В.Ф. Гегеля: «В праве человек должен найти свой разум, должен, следовательно, рассматривать разумность права...» (Гегель Г.В.Ф. Философия права. М.: Мысль, 1990. С. 57). 2 См.: Милкин-Скопец М.А. О равновесной теории разумности // Российский ежегодник сравнительного права. 2007 (№ 1) / Под ред. Д.В. Дождева. СПб.: Юридическая книга, 2008. С. 102: «Закон, по природе своей не отдающий предпочтения ни одной из сторон, воздает каждой из них согласно сделанному выбору... Иначе обстоит дело с неправовым законом. Устанавливая правило поведения, такой закон изначально нацелен не на то, чтобы поставить стороны в равные условия и оставить ситуацию на их свободное разрешение, но на то, чтобы одно лицо получило что-либо за счет другого лица». См. также: Милкин-Скопец М.А. Об использовании математических знаний в правоведении // Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права: Материалы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. С. 95—99. 3 Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 144. В этом ключе п. 3 ст. 17 Конституции РФ устанавливает: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». 4 См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 99: «Общее благо выражает объективно необходимые всеобщие условия для возможного совместного бытия и согласованного сосуществования всех членов данного сообщества в качестве свободных и равных субъектов и тем самым одновременно — всеобщие справедливые условия для выражения и зашиты блага каждого. В данной концепции общее благо не отделено и не противопоставлено благу каждого. Подлинными носителями общего блага исходно и постоянно являются сами члены данного сообщества (каждый в отдельности и все вместе), организующие
• [3] соответствующие государственно-правовые формы своей жизни на началах равенства, свободы и справедливости». 2 См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 300—302, 394, 312: «...индивидуальная свобода — это не антипод общественной солидарности, а необходимое условие для придания солидарности общезначимого, общечеловеческого характера». 3 См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 98: «Правовой компромисс при этом достигается не за счет отказа от различий в частных интересах, волях и т.д., не путем подчинения одних частных интересов другим частным интересам или всех частных интересов и воль какому-то особому интересу или особой воле общества и государства, а посредством соучастия всех этих частных интересов и воль в формировании той общей правовой нормы (т.е. действительно общей воли и общих интересов всех носителей частных интересов и воль), которая своими дозволениями и запретами выражает равную для всех меру свободы и справедливости». 4 См.: Милкин-Скопец М.А. Об использовании математических знаний в правоведении. С. 97—98: «Нормальное развертывание отношений, т.е. разумное поведение обоих участников, предполагает, что выигрыш каждой стороны соответствует ожидаемому, а проигрыш — сознательно допустимому... В системе двух взаимосвязанных игр [например, встречных юридических актов контрагентов по одной сделке. — В. С.] раскрывается и механизм реализации идеи эквивалентности. Выигрывая в одном отношении, лицо одновременно с этим предоставляет противоположной стороне возможность выиграть в ином отношении». 5 D. 1.1.10.1 (цит. по: Дигесты Юстиниана: Пер. с лат. / Отв. ред. Л.Л. Иофанов. Т. 1. М.: Статут, 2002. С. 85). В этом же духе Флорентин пишет о родстве людей (D. 1.1.3): «...так как природа установила между нами некое родство, следовательно, является преступлением, когда один человек строит козни другому» (цит. по: Там же (сноска внутри цитаты опущена)). Ср. обоснованную Дж. Ролзом теорию справедливости как честности {Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск: Изд-во Ново-сиб. ун-та, 1995. С. 19—57). 6 См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 534. О разделении публичного и частного права в римской юриспруденции см.: Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права // Правовое общение. Постановка проблемы. С. 109—111.
• [4] См. очерк Г.В.Ф. Гегеля о диалектике господства и рабства: Гегель Г.В.Ф. Феноменология духа. СПб.: Наука, 2006. С. 103—106. 2 Пункт 3 ст. 22 ГК РФ (ничтожность сделок, направленных на ограничение правоспособности или дееспособности гражданина). 3 Статья 6. И КоАП РФ. 4 См.: Голод С.И. Сексуальная эмансипация женщин и проблема Другого // Журнал социологии и социальной антропологии. 1999. Т. II. № 2. С. 106: «Крайнюю зависимость женщины от мужчины демонстрирует проституция. Здесь нет ничего тайного, не просматриваемого. Мужчина, пользующий проституток, старается освободить секс от морали, страсти и прокреативной цели. Он воспринимает женщину исключительно как объект и посему отдается релаксации, как правило, щедро и вызывающе. Мужчина наслаждается униженностью проститутки». Со ссылкой на С. Бовуар автор исследования отмечает далее (С. 107 и 110, сн. 8), что проститутка также использует своего клиента ради денег: «...заставить мужчину платить... значит сделать его своим орудием. Женщина таким путем защищается, чтобы не стать самой орудием в руках мужчины; он полагает, что «имеет ее», но это сексуальное обладание иллюзорно, это она его имеет, и в гораздо более серьезном смысле — в экономическом». По-видимому, даже трудовые отношения (между работником и работодателем) могут вырождаться в подобное взаимное циничное использование (или использование работника как слабой стороны) и тем самым утрачивать правовой характер. Отношение между начальником и подчиненным, органом власти и гражданином, прочие публичные или властные отношения
• [5] являются правовыми в той степени, в какой оба участника честно выполняют оговоренное между ними и добросовестно осуществляют возложенные правом на каждого из них функции (см. также: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 138, 147). 2 Черновые наброски В.С. Нерсесянца, которые, по замыслу автора, могли бы лечь в основу философских эссе // Философия права в России: история и современность: Материалы третьих философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. С. 284. 3 Э. Левинас пишет: «Воля, противостоящая чужой воле, вынуждена признать ее абсолютно внешней, непереводимой в план имманентного мышления. Другой не может стать содержанием для меня, как бы далеко ни простиралось мое мышление: он то, что нельзя помыслить, он — бесконечность, он признан бесконечностью. Это признание его возникает не как мышление, а как моральность» (Левинас Э. Избранное: Тотальность и Бесконечное. М.; СПб.: Университетская книга, 2000. С. 231). 4 См.: Сартр Ж.П. Бытие и ничто: опыт феноменологической онтологии. М.: Республика, 2000. С. 293—294. 5 См. там же. С. 288. 6 Там же. С. 297. 7 См. там же. С. 311,323.
• [6] Г.Ф. Пухта ярко описывает спасительное действие абстрактной правовой нормы, которая сохраняет и защищает индивидуальность, уникальность и неповторимость каждого человека: «Таким же образом право стремится к равенству, которое придает юридическому созерцанию вещей жесткий и холодный вид и нежной фантазии, игривой забаве чувств является неприятным. Многосторонность человеческого существа сливается в бесцветное понятие лица, богатство внешней природы исчезает в однообразном понятии вещи, и для общего, бесконечно многообразного гражданского оборота людей достаточно понятий требования и обязательства. Но право нужно обсуждать по его результатам. Под этим холодным покровом движется и бьется теплая жизнь во всем своем разнообразии беспрепятственно и без стеснения, получая от него содействие и охрану. То, что беспредельному чувству кажется лишением, уменьшением богатства многостороннего бытия, есть именно элемент, не допускающий падения индивидуальностей. Юридический порядок можно сравнить с разумом, который в роскошном, непроходимом лесу оправляет и очищает деревья и кустарники, угрожающие друг друга заглушить, и которого деятельность, однако, в состоянии возбудить детское негодование» (Пухта Г.Ф. Энциклопедия права // Немецкая историческая школа права. Челябинск: Социум, 2010. С. 437—438). 2 «Этот момент признания, — отмечает Д.В. Дождев, — воплощается уже в диалоговой форме сделки...» (Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права. С. 135; также см. с. 119—129). 3 См.: Варламова Н.В. Специфика правового общения в системе социального взаимодействия // Правовое общение. Постановка проблемы. С. 24—26; Четвернин В.А. Введение в курс обшей теории права и государства: Учебное пособие. М.: Институт государства и права РАН, 2003. С. 100—101. Ср.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 444—470. 4 См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 70—81; Он же. Введение в философию: Философская пропедевтика. М.: Либроком, 2011. С. 34—39.
• [7] См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 45—52; С. 49: «...несправедливость [среди прочего] выражается в привилегиях для всех, кто получает больше, чем пропорционально вкладу. Если кто-то получает больше, чем пропорционально, в то время как остальные — пропорционально вкладу, то в сравнении с ними он имеет привилегию. Если малоимущие не платят налоги, но получают пособия из государственной казны, они имеют привилегию за счет налогоплательщиков. Если безработные получают пособие по безработице, то это означает их привилегию за счет работающих. Если заработная плата не ниже установленного законом минимума гарантирована работнику независимо от прибыли работодателя (предпринимателя), то это означает привилегию работника в сравнении с работодателем». 2 Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 98. 3 Подробнее см.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 377—380, 399-403. 4 См.: Нерсесяну В.С. Указ. соч. С. 36, 48; С 88: «Абсолютный характер цели и требования правового закона и правового государства не означает, конечно, будто сегодня эта цель (и требуемые ею правовой закон, правомерное поведение) по своему смысловому содержанию и ценностному объему та же, что и сто лет назад или будет сто лет спустя»; принцип формального равенства есть принцип с изменяющимся содержанием, причем в гораздо большей степени, чем это можно предположить в рамках неолиберального подхода (см.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 51—52, 56).
• [8] См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 384—386. Ср. слова В.С. Нерсесянца: «...людям и народам, возжелавшим вкусить такой редкий плод [свободы], надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь» (Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 66). 2 О распределяющей (неравным не должно присуждаться равное) и уравнивающей (по модели эквивалентного обмена) справедливости см.: Аристотель. Указ. соч. С. 136-140. 3 См.: Гегель ГВ Ф. Философия права. С. 101. 4 См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 29. 5 О типах правопонимания см. там же. С. 20—30. 6 См.: Четвернин В.А. Указ. соч. С. 18—19. 7 Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 61. 8 См.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 383.
• [9] См.: Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 23: «Авторы различных естественноправовых концепций по-разному представляют себе конкретное содержание естественного права». О естественноправовой онтологии, аксиологии и гносеологии см. там же. С. 59—60, 80— 84, 92—93. Подробную критику подхода В.А. Четвернина с позиций либертарно-юридической теории см.: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 377—392. 2 См.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 73—78. 3 См. там же. С. 35—36. 4 См. там же. С. 51: «...у закона (позитивного права) нет своей собственной сущности, отличной от сущности права», т.е. сущностью закона является право. 5 Ср.: Аристотель. Указ. соч. С. 145-146: право «основано на законе и бывает у тех, кому по природе присуще иметь закон, а это те, кто поровну участвует и в начальстве, и в подчинении». Показательно, что Ж.Л. Коулман, ученый-юрист позитивистского направления, отмечает ряд признаков закона (law), которые он трактует как внешние понятию закона моральные достоинства, но которые, что важно для целей настоящего изложения, все же превращают закон в явление, некоторым образом независимое
• [10] от произвола суверена: «...морально привлекательное свойство закона (law) состоит в его внутреннем потенциале осуществить или утвердить идеал управления... если правитель осуществляет исключительно произвольную власть (arbitrary power), он или она не управляют посредством закона (law). Закон предполагает некую взаимность между правителем и управляемыми. Законодательные правила (legal rules) как таковые являются всеобщими по области действия и применению (general in their scope and application), известными заранее и исполнимыми. Эти черты показывают, что закон — возможно, в очень сдержанном и ограниченном смысле — обращается с управляемыми как с автономными субъектами (autonomous agents), способными к принятию решений и поступающими разумным образом. Это нормативное отношение (normative relationship) между правителем и управляемыми на основе закона является с моральной точки зрения предпочтительным по сравнению с иными вариантами [т.е. управлением силой и страхом. — В.С.], и это внутреннее свойство закона объясняет, почему слово «закон» в нашем нормативном дискурсе связано с понятием одобрения (functions as a predicate of commendation)» (Coleman J.L. Methodology // The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law / Ed. by J. Coleman, S. Shapiro. Oxford: Oxford University Press, 2011. P. 330—331). 2 См.: Нерсесянц B.C. Указ. соч. С. 74. 3 См. там же. С. 79—84. «Эту сферу сущего, — пишет В.С. Нерсесянц, — ценностно определяемого с позиций правового долженствования, составляют... закон (позитивное право) и государство во всех их фактических проявлениях и измерениях... Право при этом выступает как цель для закона (позитивного права), государства и поведения людей. Это означает, что закон (позитивное право), государство и юридически значимое поведение людей должны быть ориентированы на воплощение и осуществление требований права, поскольку именно в этом состоят их цель, смысл, значение» (Там же. С. 87). 4 См. там же. С. 48—55. О концептуальном единстве права и государства (законодательства), согласно либертарно-юридической теории, см. также: Лапаева В.В. Типы правопонимания. С. 151 — 154, 419—423.
• [11] Определение права гласит: «...право — это соответствующая требованиям принципа формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения» (Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 54). 2 Четвернин В.А. Указ. соч. С. 48 (касательно прогрессивного налогообложения доходов физических лиц). 3 Об истолковании социального и отчасти трудового законодательства как неправового см. там же. С. 200—205. 4 Об отличии льгот от привилегий см.: Лапаева В.В. Социология права. М.: Норма, 2000. С. 186-187.
• [12] Пункт 2.5 Приложения № 6 к Техническому регламенту о безопасности колесных транспортных средств, утв. Постановлением Правительства РФ от 10 сентября 2009 г. № 720. 2 Пункт 3 Правил дорожного движения Российской Федерации, утв. Постановлением Совета министров — Правительства РФ от 23 октября 1993 г. № 1090. 3 Указ Президента РФ от 19 мая 2012 г. № 635 «Об упорядочении использования устройств для подачи специальных световых и звуковых сигналов, устанавливаемых на транспортные средства». 4 См.: Сартр Ж.П. Указ. соч. С. 291: «Другой никоим образом не дан нам как объект». В этом духе Э. Левинас отмечает: «Власти Я не предстоит преодолевать расстояние, определяющее инаковость Другого. Разумеется, мой собственный внутренний мир представляется мне чуждым и даже враждебным; предметы обихода, пиша, мир,
• [13] которые необходимы, чтобы жить, являются иными по отношению к нам. Однако чуждость «я» и обитаемого мира всего лишь формальна. Она исчезает при моем воздействии на мир, в котором я обитаю... Инаковостьже метафизического Иного — это другая ииаковость... она предшествует любой инициативе, любому властному поползновению... Это инаковость, составляющая саму суть Иного» (Левинас Э. Указ. соч. С. 78). 2 См.: Андреева ГМ. Социальная психология: Учебник для высших учебных заведений. М.: Аспект Пресс, 2008. С. 119—120. Ср.: Сартр Ж.П. Указ. соч. С. 247: «Я признаю, что я являюсь таким, каким другой меня видит». 3 Кант И. Указ. соч. Т. 4. Ч. 1. С. 270. 4 См.: Левинас Э. Указ. соч. С. 311—314. 5 См.: Сартр Ж.П. Указ. соч. С. 290—294, 297, 323, 360. Ср.: Левинас Э. Указ. соч. С. 105 («Разум не может быть другим для разума»), 338, 340 («Непосредственность чувственного — событие близости, а не знания... Чувственное поверхностно лишь в своей познавательной роли. В этическую связь с реальным, то есть в установленную чувственным близкую связь, вовлекается основное. Жизнь — здесь»), 6 См.: Андреева ГМ. Указ. соч. С. 75. См. там же. С. 76: «Крестьянин, продавая товар на рынке, получает за него определенную сумму денег, и деньги здесь выступают важней-
• [14] шим средством общения в системе общественных отношений. Вместе с тем этот же крестьянин торгуется с покупателем и тем самым «личностно» общается с ним, причем средством этого общения является человеческая речь. На поверхности явлений дана форма непосредственного общения — коммуникация, но за ней стоит общение, вынуждаемое самой системой общественных отношений, в данном случае отношениями товарного производства». 2 Пример такого исследования см.: Варламова И.В. Специфика правового общения в системе социального взаимодействия. С. 22—29. 3 См.: Андреева ГМ. Указ. соч. С. 72: «Природа межличностных отношений существенно отличается от природы общественных отношений: их важнейшая специфическая черта — эмоциональная основа». 4 См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 97—98. 5 См.: Андреева ГМ. Указ. соч. С. 146, 267—270. Ср.: Ролз Дж. Указ. соч. С. 404—405: «Вообще, любить другого означает не только заботу о его желаниях и потребностях, но и утверждение его чувства собственного достоинства»; и далее: «...когда родительская любовь к ребенку осознается им на основании их очевидных намерений, ребенок убеждается в своей значимости как личности. Он приходит к осознанию, что его ценят ради него самого...». О социализации как функции права см.: Лапаева В.В. Социология права. С. 191 — 198. 6 См.: Андреева ГМ. Указ. соч. С. 73: «...конъюнктивные — сюда относятся разного рода сближающие людей, объединяющие их чувства... дизъюнктивные — сюда относятся разъединяющие людей чувства, когда другая сторона выступает как неприемлемая...». 7 Ср. древнегреческую пословицу: «Многие дружбы расторгла нехватка беседы» (Аристотель. Указ. соч. С. 212). 8 См.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 142: «...среди друзей личность обретает себя, воспитывая в себе уважение к отдельному человеку и находя признание собственной самоценности». 9 См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 74—75: «...свободой мы обладаем уже в форме чувства, например в дружбе и любви. Здесь мы не односторонни в себе, а охотно огра-
• [15] ничиваем себя в отношении другого лица, но знаем себя в этом ограничении самими собой. В определенности человек не должен чувствовать себя определяемым; рассматривая другое как другое, он лишь тогда обретает ощущение себя». 2 «...Процесс созревания «я», — пишет православный богослов X. Яннарас, — основан наличном отношении, на обращенности к другому. Конституирующим элементом человека является его способность повернуться лицом к кому-то или чему-то иному, способность прямо взглянуть на кого-то или что-то, словом, способность быть личностью, сказать себе и другому: вот я, а вот ты, и мы общаемся между собой, вступаем в диалог. Личность — не арифметическая единица, не один из элементов целого, не еди-ничность-в-себе, она существует лишь как сознание человеком своей инаковости. Следовательно, личность предполагает встречу лицом клицу с другим бытием, вступление в отношение» (ЯннарасX. Вера Церкви. Введение в православное богословие. М.: Центр по изучению религий, 1992. С. 66). 3 См. там же. С. 73: «Только личность и только в акте свободы способна реализовать свою жизнь как любовь». 4 См. там же. С. 42: «Когда Церковь призывает нас принять хранимую ею Истину, речь идет не о теоретических положениях, с которыми мы должны согласиться априори, без всяких рассуждений. То, что нам предлагают, — это личное отношение, это определенный образ жизни, основанный на личной связи с Богом или же последовательно ведущий к установлению подобной живой связи. В результате изменения самого модуса нашей жизни она перестает быть индивидуалистической борьбой за «место под солнцем» и обретает высший смысл в общении, в причастности другому бытию». Ср. отрицание Аристотелем возможности дружбы между человеком и божеством (Аристотель. Указ. соч. С. 216). 5 См.: Гегель Г.В.Ф. Философия права. С. 82. 6 Ср.: Бердяев Н. Опыт философского оправдания христианства (о книге Несмело-ва «Наука о человеке») // Русская мысль. 1909. Кн. IX. С. 71: «Только христианское сознание основано на чувстве личности, только оно признает божественность человеческой природы и человечеству дает центральное место в мироздании, только это сознание утверждает свободу человека, его достоинство и высшую его природу»; Неволин К.А. Энциклопедия законоведения. СПб.: Изд-во СПбГУ, 1997. С. 37: «Конечное нравственное существо [т.е. человека. — В.С. мы не иначе можем представить себе, как в обществе с другими существами нравственными... Каждое нравственное конечное существо состоит в необходимом общении со всем миром нравственных существ. Основание та
• [16] См.: Макконнелл К.Р., Брю С.Л. Экономикс: принципы, проблемы и политика. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 67: «Главной движущей силой капиталистической экономики является личный интерес; каждая экономическая единица стремится делать то, что выгоднее всего ей самой... капитализм предполагает, что личный интерес формирует фундаментальный образ действий (modus operandi) различных экономических единиц, когда они реализуют свой свободный выбор». 2 Смит А. Исследование о природе и причинах богатства народов. М.: Эксмо, 2009. С. 77. 3 Ролз Дж. Указ. соч. С. 423. 4
• [17] Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 142—143 (сноска внутри цитаты опущена). Влияние идеала дружбы на правовое регулирование хорошо заметно в современном международном публичном праве, которое призвано обеспечить, среди прочего, дружественность межгосударственных отношений; преамбула Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Организации Объединенных Наций 1970 г. гласит: «...согласно Уставу Организации Объединенных Наций поддержание международного мира и безопасности и развитие дружественных отношений и сотрудничества между государствами входят в число основных целей Организации Объединенных Наций... народы Организации Объединенных Наций преисполнены решимости проявлять терпимость и жить сообща друг с другом в условиях мира, как добрые соседи, имея в виду все значение поддержания и укрепления международного мира, основанного на свободе, равенстве, справедливости и уважении основных прав человека, а также развития дружественных отношений между государствами, независимо от их политических, экономических и социальных систем и от уровня их развития, имея в виду также первостепенное значение Устава Организации Объединенных Наций для установления правовых норм в отношениях между государствами...» 2 Гегель Г.В.Ф. Работы разных лет: В 2 т. Т. 1. М.: Мысль, 1970. С. 315—316: «Право есть отношение лица в его поступках к другим... то есть отношение признания. В признании самость перестает быть отдельным [индивидом], она есть правовая в признании, то есть уже не в своем непосредственном наличном бытии... Человек необходимо признается [другими] и необходимо признает [других людей]... К.ак признание он сам есть движение, и именно это движение снимает его естественное состояние: он есть признание...»