Factors in Western Society: Civilian Tradition as a Possibility
1. The Social Change and the Role of the Legal System
In 1922, Max Weber in his fundamental work “Economy and Society” claimed that “modern capitalism prospers equally and manifests essentially identical economic traits under legal systems containing rules and institutions which considerably differ from each other at least from a juridical point of view. Even what is on the face of it so fundamental a concept of Continental law as ‘dominium’ still does not exist in Anglo-American law. Indeed, we may say that the legal systems under which modern capitalism has been prospering differ profoundly from each other even in their ultimate principles of formal structure”1.
Weber’s intuition has not been verified in legal theory[1] , but it, undoubtedly, reflects the adaptation of the economic form of production. The form that nowadays is the most used in the world as a in support for of the market economy contrary to the concerned legal systems where it is operating in.
Despite of Weber’s overcame of the Marxist point of view on the relationship between economy (structure) and legal system (over-structure), and fully perceived by intuition of the importance of the legal system for the society and for its evolution, still exist in Weber strong doubts on the configuration of the use of the legal system as a medium to realize of social transition. From this point of view, the liberalization in China and the market economy nourished from it could be the only relevant factors in the Chinese social transition, a transition of a society once structured only on the form of collectivistic production and on a planned economy.
From this point of view, therefore, the legal system may exclusively become an instrument, among the others, on management of the inexorable change towards a liberalization of the market economy. On the other hand, it is necessary also to consider those remarks made by Niklas Luhmann', on the role of‘dogmatic approach’ forthe comprehension of the society and on the necessary verification of the resistance and change of this ‘dogmatic concepts’ in social transition. Actually, the science of law and particularly the sensitive part of it to the complexity of the legal system’ history has displayed for a long time the capability of law. Above all of that conceptual plot offers itself as a medium guiding for some economic-social changes more than for element of its resistance. The phenomenon is more evident in the contemporary legal systems (Civil Law and Common Law) structured as closed system where the ideology of the primacy of law and of the division of powers characterizes the production of law as monistic[2] . 2. Economical transformation and role of law The positive consequences of the opening of the planned economy to the market economy that has been produced for example also in Chinese internal market were accompanied by a legal process of producing law through legislation that seems to point out China in moving towards the codification ‘in stages’
The often-noted Chinese way towards the Rule of Law is not immune to important selection of appropriate contents that typical to the civilian tradition dogmatic founded on the Roman law. Abovementioned contents such spheres as individual property, rights in re aliena, contract, obligation, etc.
However, it is possible to highlight the connection between the political choice of adhering of the form of law production through “legislation” and the choice of adhering to a ‘dogmatic approach’ which, in the civilian tradition of the Roman law-based on legal system, acts as a medium for a precise values selection.
Further are provided two examples for clarifying these issues.
3. First example: property and ‘properties’ In recent decades, as I have said, in time and afterwards in a more marked manner of the opening of Chinese society to the Western capitalistic economy system has also signified a more openly utilization of a law schemes that is extraneous to Chinese traditional law and proper to the civilian tradition founded on the Roman law. This utilization, in the field of relationship between man and things, has involved not only in the fundamental law scheme of the individual property, but also by another fundamental law scheme of the civilian tradition, i.e. the rights on others’ things (jura in re attend). Although the role and the importance of individual property is prominently displayed in consideration with the dialectic that induces inside of the Chinese society of the “post-Mao era” with the scheme of public property and the collective form of belongings; the real rights on others’ things are quantitatively the mostly utilized law scheme to be applied to a large series of urban and agrarian realities of modem China. This is prominently displayed especially in the Chinese Real Rights Laws of 2007 where was established a large series of person-things relationships resulted from the urbanization and from the exploitation of the countryside in mostly proper Chinese reality, but almost obscure in their specificity in Western legal tradition. An operation like the last mentioned, which need to be carried out in terms, not simply formal but also substantial, of legal regime to be applied to the last mentioned concepts, and of their realistic utilization in Chinese society, raises questions that are not exclusively dogmatic but also linked to the impact of those schemes on realities alien to them, but not because of these unsuitable regulation by them. Among these, one of the most interesting for the above-referred dialectic between Chinese reality of person-land rapports and the civilian law scheme of rights in re attena, which is widely used in the new Chinese Property Law as the right to the contracted management of land. It is not easy to foresee the consequences of the acceptance of this dogmatic construction on the land of city and countryside. Besides, it seems that in the countryside people move and intend to impose on the basis of demands made by the peasant movement on the overcoming of the rapport between farmers and lands in the terms of real right on others’ things (of the village community) to render the real and appropriate individual form of agricultural property1. See Cardilli R. Diritto di gestione dei fondi in concessione e sfruttamento della terra in Cina, in Le nuove leggi cinesi e la codificazione: la legge sui diritti reali. Rome, 2009. P. 193 ff. 4. Second instance: contract and contracts The contact between China and the civil law system is quite recent in its characters by alternative phases. If we consider the code of project proposed at the end of the Qing dynasty (approximately in 1911) as the earlier evidence of this contact, we find that about almost one century ago, that is not a long time from historical prospective. If we focus our attention on the Chinese contract legislation’s ‘speedup’ started together with the ‘post-Mao’ era, we notice that there are remarkable results due to this contact. These results are proceeded, maybe, perhaps not only by a political will. The positive economical outcomes also in the Chinese inner domestic market come from the ‘opening’ of the planned economy in one of its foundations of the dogmatic construction of ‘contract’. In few years this ‘instrument’ took an increasing role that becoming less dependent on the economical field from which it is raised. The Chinese experience referred to the economic contract (entered into force in China with the 1981 Laws) is extremely interesting for Roman law system scholars. In this case, the contract operated even in the absence of provisions about the freedom of contract and private autonomy in the Chinese legal system of that time. It seems, therefore, like the consensus basis and the juridical effect related to it (first of all the obligation) may keep its usefulness also in a planned economy, outside of a free match of will among the parties involved in the contract. In the following Laws, as for instance the Foreign Economic Contract Law (1985), the General Principles of the civil law of the Peoples Republic of China (1986), the Contract Law (1999), and in the practice based on them, both in the international and in the national relationships. The contract, gradually, takes back the shape and the features of typical law system based on Roman private law. This transition takes thus place in one of the most interesting debates that are not yet concluded. Debate in order to give answers to the Natural Law contract notion’s ‘crisis’ and different contract ‘models’ have already been known in the Roman law based system. Under these circumstances the discussion is focused on such elements as causa and synallagma and on the role of the structure of the different types of contracts as models to convey values tested by the experience. The Chinese contract law and Chinese scholars’ discussions on contract represent a new ‘area’ in this debate, with its peculiarities but also with common elements. We need to keep our attention on these aspects not only because they involve the contract, but also because they represent ‘readings’ that would ‘enrich’ the system. An instance: during the process in which the legislation is used to ‘fix’ the right to be applied to the different ‘models’ of contract that from time to time are regulated in the general notion of contract that had never substituted the regulation of the different types of contract. Through the law of models that has typical content delivery and the rules provided for them in their origin of the ‘real life of the law’. These models could be used without determining the parties’ will. This approach becomes extremely interesting if it is used to analyze the Chinese law because in it, the list of the essential elements necessary for the parties’ agreement on which the contract is based, is shorter than the minimum that is usually required in the Roman law based private law. The breach of contract consequences and the contractual liability (Econ. Contr. Law 1981 art. 12-5; Foreign Econ. Contr. Law 1985 art. 12-8; Contract Law 1999 art. 12-7) are clear examples of these issues. This regime is probably closely linked to the Chinese tradition in which this kind of problems are solved through voluntary mediation; this traditional way probably was made by opposition to the introduction, in China, of a typified regula iuris which could be altered by parties just in few cases. It is also important to underline that problems nevertheless arise from the combination of such rules and principles as equity, reason, humanity that come from the Chinese tradition based on Confucianism and those as the good faith, mentioned in the General Principles of the civil law of the PRC (art. 4) and in the Contract Law (art. 6, 42—43, 60, 125) with regard to formation, interpretation and execution of the contract, that appeared in the Chinese law after the contact with the Roman law system. With respect to the last mentioned issues, recognizing the effectiveness of a principle (just considering the fact that this principle is written in a rule) would be a methodological error, as well as, if we do not recognize rules and principles just because they are not written, it would be the negligence. The syn-allagma — the one of the rules of structure in the typified contracts that in the Roman Law that was originated on the basis of the ‘creative power’ of the good faith, and have been already provided in the Chinese traditional law related to binding agreements. The rising of the Chinese law on this element was based on Confucianism and traditional Chinese principle of the “cycle of rebirth” in an expression of harmonic visio mundi. The equilibrium among duties and benefits that the binding agreement brings the traditional Chinese law is originated by principles that are different from the good faith, which is played the same role in the Roman law based contract. The same is for the fair price and the contract adjustment due to changing of circumstances'. The Chinese traditional law adjust the legal relation that comes out from the contract to equitable models, let the debate on the meaning and role of the good faith in the Chinese contract law of being quite different from the debate, on the same issues, hold in Europe. Professor Jiang Ping noticed that the relation in the Roman law between iudicia stricta and iudicia bonae fidei could provide a perspective deal with one of the main issues arising in China: reducing to the minimum “the judge’s discretion in judging contractual disputes because of which the basis of the equity and reasonableness criteria in contract clauses are often unapplied”. Another aspect to be stressed out is that the Chinese choice for a contract notion as an agreement that produces obligations for parties is notion for reference to the Natural law period of civilian tradition that could have a fundamental problem to be used in China. This notion could not be so suitable for a society that, even if it had been already known as ‘market’ and ‘exchange’ relevant commercial phenomena but originally didn’t known for this kind of‘technical instrument’ (Timoteo). The problem becomes clear if we consider it with regard to its structure and functions, this notion refers to a social view based on relationships among persons that are formally equal. This notion was ‘created’ and used in the French civil code (1804) to ‘hit’ the unchanging and stratified the French ancient regime society. This notion succeeded in France in eliminating a status-based society and bringing a society that, at least formally, is equalitarian and based on this equality. The challenge would be to see if the Chinese choice would hit the stratified model inherited from the traditional society. This stratified model has not been eliminated by the communist revolution, but it has partially changed and substituted by the previous model with another one based status and criteria. 5. Legal Systems and dogmatic approach of the civilian tradition in China today As we can see, the doubt, from which we started, is in any case suggestive and there are a lot of unpredictable aspects for the future. To what extent could the dialectic between economic transition and law will avoid social 1 See Timoteo M. 11 contralto in Cina e Giappone nello specchio dei diritti occidentali. Padova, 2004; Cardilli R. Precisazioni romanistiche su e // Il Libro e la Bilancia. Stu- di in memoria F. Castro. Roma, 2010. P. 153—171. Transitional Factors in Western Society: the Civil Law as a Possibility traumas and profound crisis in China, as like as those that we where experienced in Russia with the downfall of the Soviet Union, is still an unsolved question. The speed of transition is anyway impressive and seems to provide a good expectation on the fact that the way of law engaged by China, as a medium of transition, could avoid painful social crises. А.В. МАРЕЙ, канд. юрид. наук, доцент кафедры практической философии НИУ ВШЭ Обыкновение и обычай как источники права в кастильской правовой доктрине XIII в. (Р. L2)1 В начале пролога ко второму титулу Первой Партиды[3] кастильский законодатель выстраивает трехчленную классификацию социальных норм, обладающих способностью лишать силы закон. Низшее звено в этой схеме занимает обыкновение (uso), далее следует обычай (costumbre) и завершает ее фуэро (фиего^. Источником представлений о правоотменительной силе обычая, как и некоторых других идей, вошедших в пролог к названному титулу, очевидно, послужили известный фрагмент из сочинения римского юриста Сальвия Юлиана, включенный в Дигесты Юстиниана
Обыкновение и обычай в кастильской правовой доктрине XIII в. очевидно, что институты обыкновения и обычая (uso у costumbre)' имели ключевое значение для юристов Альфонсо X в рамках построенной ими иерархии источников права. Термин usus, как отметила в своей недавней монографии, посвященной обычному праву Средних веков, аргентинская исследовательница Паола Мисели, ни разу не употреблялся в правовых текстах Древнего Рима в значении обычая, обладающего обязательной юридической силой2. Единственным исключением из этого утверждения стал отмеченный в названной работе фрагмент конституции императора Константина 1, вошедший в соответствующий титул Кодекса Юстиниана3. В этом тексте, как это ясно видно, термин usus употребляется синонимично с термином consuetude, как правило использовавшимся в юридической латыни для обозначения правового обычая4, что дало основания целому ряду исследователей отождествлять эти два термина, утверждая, что «обыкновение» (usus) не представляет самоценного правового института, служа лишь незавершенной формой обычая, т.е. consuetude’. Вторая тенденция, представленная в основном работами по средневековому праву, состоит в отождествлении usus, в том числе в кастильских текстах1, с понятием mos и уже через него — с consuetudo. Данная точка зрения опирается, прежде всего, на первые фрагменты Декрета Грациана, в которых дается определение таким понятиям, как право, закон, обычай и т.д.[4] В Декрете эти определения в свою очередь были заимствованы из «Этимологий» Исидора Севильского
Между тем представляется, что применительно к тексту Семи Партид ни одна из вышеприведенных точек зрения не может быть признана достаточно корректной. Концепция обыкновения (wso) и обычая (costumbre), выведенная там, сильно отличается от теории обычая, разработанной как в позднеантичную, так и в раннесредневековую эпоху. Однако, прежде чем подробно анализировать данную концепцию, необходимо сказать несколько слов об источнике, на материале которого построено данное исследование.
Семь Партид были созданы по инициативе (и по прямому приказу) короля Кастилии и Леона Альфонсо X Мудрого (1252—1284) в период с 1265 по 1272 г. Структурно текст Партид, как следует из названия памятника, состоит из семи книг, собранных по тематическому принципу. Книги разбиты на титулы, в которые в свою очередь сгруппированы законы. Структура закона как наименьшей составной части Партид сама по себе заслуживает отдельного исследования, и потому в данной статье я ограничусь лишь коротким замечанием о том, что практически каждый такой закон, не подразделяясь формально на па-
раграфы, все же состоит из ряда норм, собранных вместе. При этом источники каждой из норм, вошедших в один и тот же закон, могли быть различными и варьироваться от фрагментов из Свода цивильного права Юстиниана или Свода канонического права до собственных законодательных новелл Альфонсо X1. Содержательно Партиды охватывали все существовавшие на тот момент отрасли права и превосходили любой из современных им правовых сводов по широте охвата материала и глубине его теоретической и доктринальной проработки. В одном тексте юристами Альфонсо X были собраны нормы церковного и канонического (1-я Партида), процессуального (3-я Партида), семейного (4-я Партида), обязательственного (5-я Партида), наследственного (6-я Партида) и уголовного права (7-я Партида), а также установления, регламентирующие статусы короля, его семьи, министериалов и официалов королевского двора, ординарных судей королевства (2-я Партида). Таком образом, по замыслу короля, Партиды были призваны заменить собой все остальные нормативные тексты королевства, как духовного, так и светского характера, объединить в себе функции, выполняемые на тот момент сводами цивильного и канонического права, а также другими, меньшими по объему текстами местной пиренейской правовой традиции[5] . Практически Альфонсо X претендовал на создание нового имперского свода права, превосходящего все ранее созданные образцы, включая Свод Юстиниана.
Получившийся в результате работы комиссии королевских леги-стов текст сильно опередил свое время: он оказался невостребован практически ни одним из сословий феодального кастильского общества, более того, вызвал серьезные социальные возмущения, переросшие в войну королевства против своего короля. Альфонсо X был вынужден дерогировать Партиды, и они лишились статуса источника права более чем на 50 лет, вплоть до 1348 г., когда правнуком Альфонсо Мудрого было издано Уложение Алькалы. Именно в этом документе издавший его король Альфонсо XI закрепил за Партидами статус вспомогательного источника права1, который они и сохраняли в Испании вплоть до создания Гражданского и Уголовного кодексов первой половины XIX столетия, а в государствах Латинской Америки, бывших до того колониями Испании, и того дольше — до конца XIX в.[6] Для европейских же монархий позднего Средневековья и раннего Нового времени Партиды стали первым сводом права, созданным на национальном языке. Возвращаясь к теории обычая, разработанной в тексте Партид, замечу, что прежде всего обращает на себя внимание генетическая связь обыкновения, обычая и фуэро, подчеркиваемая законодателем. Уподобляя процесс формирования обычая возникновению текста, юристы Альфонсо X отмечают, что обыкновение, возникающее из времени (Петро), порождает собой обычай, а тот в свою очередь дает жизнь фуэро’. Таким образом, в отмеченной триаде полноценным и самостоятельным источником права в полной мере становится лишь фуэро
относится со словом (verbo), а обычай — со значением (parte). Однако и это не вполне отвечает мысли кастильских легистов, поскольку уже обычай обладает, как это будет разобрано далее, силой закона и соответственно правоустанавливающими и правоотменяющими свойствами. Обращаясь к проблеме рождения обыкновения (uso), законодатель выводит его начало из человеческих слов и дел. На первый взгляд это противоречит мысли, высказанной в прологе к тому же титулу, согласно которой обыкновение рождается из времени. Однако это противоречие снимается за счет того, что, согласно словам законодателя, родившись из слов и поступков людей, обыкновение должно просуществовать долгое время, для того чтобы получить силу источника права1. Понятие долгого времени раскрывается в рассматриваемом титуле лишь применительно к обычаю (costumbre) — для того, чтобы он вступил в силу, требуется срок от 10 до 20 лет[7] , но представляется, что это разъяснение действительно и в случае с обыкновением (uso). Таким образом, по-видимому, законодатель в Партидах придерживается традиционной точки зрения на природу usus, согласно которой обыкновение требует лишь легитимации, происходящей с течением длительного времени. Однако следующие законы меняют эту картину, привнося в создание обыкновения ясно различимый субъективный, волевой элемент. Прежде всего по отношению к обыкновению в тексте закона употребляется конструкция пассивного долженствования в сочетании с причастием страдательного залога от глагола hacer, т.е. «делать, устанавливать». Таким образом, даже на уровне лексики закрепляется мысль о том, что обыкновение не просто рождается и развивается, но оно должно быть установлено
Под сеньором, естественно, подразумевается только и исключительно король, который, согласно Партидам, один обладает привилегией правотворчества1. Выстроенная таким образом идея обыкновения, устанавливаемого или подтверждаемого королем, дополняется еще несколькими немаловажными деталями. Прежде всего стоит обратить внимание на то, что обыкновение должно устанавливаться ко всеобщей пользе (pro сотипаГ)1. Этот концепт, без всякого сомнения, следует признать одним из основных для всей политической и правовой теории Альфонсо X. Именно всеобщей пользой аргументируется цель существования всего права, ею обосновывается понятие закона, наконец, именно ее наличием и соблюдением определяется качество правления короля. В принципе это общее место для всей идеологической и правовой системы ins commune, основанной на наследии аристо-телианской философии и римского права, и в этом нет ничего особенно оригинального[8] . Оригинальным в данном случае является то, что обыкновение и соответственно обычай также ставятся в зависимость от всеобщей пользы и, следовательно, встраиваются в единую иерархию источников права вместе с законами короля и постановлениями его наместников. Наконец, включение обыкновения в систему источников права подкрепляется и тем, что оно может обрести силу права, лишь будучи обсужденным и подтвержденным людьми, «разумными и сведу-
щими в праве», т.е. королевскими юристами1. При этом понятие uso все же остается в известной степени размытым за счет присутствия в нем эмоциональной, чувственной компоненты: несмотря на необходимость обсуждений среди юристов, утверждения со стороны короля и всего прочего, о чем говорилось выше, главную силу и основной смысл обыкновения легисты Альфонсо X видят в том, что люди следуют ему и любят его[9] . Собственно, если некое обыкновение не вызывает у людей положительных чувств, оно вскоре исчезает и прекращает свое существование. В случае если обыкновение нравится людям и практикуется ими в течение длительного времени, оно превращается в обычай (costumbre), переходя тем самым на более высокую ступень своего развития. Обычай определяется юристами Альфонсо X как «право или фуэ-ро, которое не записано, которым люди руководствовались на протяжении долгого времени, опираясь на него в различных делах и обстоятельствах»
Регламентируя процедуру установления правового обычая, юристы Альфонсо X, в отличие от римских юристов, выдвигавших один крите -
рий для признания обычая источником права — его длительность (обычай должен был быть древним, consuetude inveterate), сформулировали четыре критерия. Во-первых, обычай должен был объединять или весь народ, или большую его часть; во-вторых, его возраст должен был измеряться 10 или 20 годами; в-третьих, он должен был подтверждаться как минимум двумя судебными решениями, оглашенными публично в течение означенного срока1, и, в-четвертых, сеньор королевства, т.е. король, должен был его подтвердить или по крайней мере не высказываться против него[10] . Прочие требования к обычаю в общем совпадают с аналогичными требованиями, выдвигавшимися к обыкновению: обычай следовало устанавливать после длительного и серьезного обсуждения, он не должен был противоречить естественному праву, общей пользе королевства, власти сеньора, нормам Священного Писания
При разборе этих критериев прежде всего следует обратить внимание на понятие народа (pueblo), который должен проявить свою волю, пользуясь обычаем на протяжении длительного времени. Это понятие обладает принципиальной важностью для всей политико-правовой концепции, выстраивавшейся Альфонсо X. Неоднократно возвращаясь к теме народа (в основном в тексте Второй Партиды, хотя не только) , кастильский законодатель подчеркивал органическую его связь с королем, в рамках которой народ представлялся телом, а король — его головой, сердцем и душой'. При этом в тексте Партид присутствуют два прямых определения народа, согласно которым народ предстает объединением всех жителей королевства, независимо от пола, возраста, имущественного или социального статуса. Дважды на протяжении
свода возвращаясь к определению этого понятия (Р. 1.2.5 и Р. II. 10.1), юристы Альфонсо X в первом случае делали акцент на том, что в состав народа включаются как миряне, так и клирики, как женщины, так и мужчины, во втором — отдельно указали, что народ объединяет в себе людей разного имущественного достатка — от бедняков до богачей1. В разбираемом фрагменте Партид нет прямого упоминания «воли народа», но, полагаю, оно было бы в данном случае излишним — аллюзия закона Р. 1.2.5 на исходный фрагмент текста Юлиана была вполне очевидной для современников Альфонсо X. Также следует остановиться и на требуемом для легитимации обычая как источника права согласии короля. Как и в случае с обыкновением, одобрение королем обычая включало его в иерархию источников права и, более того, подтверждало идеологему органического родства короля и народа. Только король, понимая и принимая к сердцу все чаяния своего народа и чувствуя, что именно ему нужно, мог, согласно Альфонсо X, утвердить новый обычай или отменить старый, точно так же, как он мог издать новый закон или упразднить уже имеющийся. Можно предположить, что именно эти правомочия короля, позволявшие ему устанавливать и отменять не только законы, но и обычаи, были зафиксированы в знаменитой формуле Второй Партиды, согласно которой король «занимает место Бога для того, чтобы творить правосудие и право в королевстве»[11] . Наконец, можно сделать одно замечание и применительно к сроку, необходимому для того, чтобы обычай стал считаться источником права. Установление обычая традиционно рассматривалось юристами ius commune по аналогии с приобретением имущества по давности, и, как следствие, срок, необходимый для того, чтобы обычай стал источником права, был аналогичен по смыслу praescriptio longi temporis
няются фигурирующие в законе Партид отрезки времени — 10 и 20 лет, по истечении которых обычай обретал силу закона. Интересно осмысление этой нормы издателем Партид Г. Лопесом, который указал на то, что 20-летний срок в данном случае лишен смысла, поскольку «народ всегда присутствует» и потому достаточно 10-летнего срока для утверждения обычая1. И этот вывод Лопеса совпал с позициями целого ряда крупных цивилистов и канонистов XIV—XV вв., считавших 10-летний срок достаточным для подтверждения обычая, за исключением того случая, когда обычай противоречил существовавшим нормам канонического права, — в этом случае предписывалось ждать 40 лег. Переходя к вопросу о функциях правового обычая, регламентируемых в Партидах, можно отметить несколько важных моментов. Во-первых, как уже говорилось, правильно установленный обычай, не противоречащий естественному праву и нормам Священного Писания, мог отменять законы, изданные прежде него’. При этом авторы указанного закона, следуя в этом вопросе за современной им доктриной ius commune, отраженной в ординарной глоссе Аккурсия[12] , различают обычаи общие (generales), объединяющие все королевство, и частные (speciales), имеющие место лишь в какой-то отдельной провинции. Соответственно этому разделению отмечается, что общий обычай может отменять закон в общем, тогда как обычай частный может лишь приостановить действие того или иного акта на территории распространения данного обычая. Также отдельно делается акцент на том, что обычай может отменять только законы, изданные прежде его установле
ния, тогда как законы, вышедшие и утвержденные после появления данного обычая, он отменять уже не может, но, наоборот, может быть сам отменен с их помощью1. Помимо правоотменительной функции обычай, согласно кастильским легистам, обладает и правоустанавливающей. В случае лакуны в действующем законодательстве предписывалось разрешать возникающие споры на основании обычая, который «к тому же имеет силу закона»[13] . Наконец, третьей и последней функцией обычая, выделяемой юристами Альфонсо X, стала та, которую, следуя языку Партид, можно назвать «правотолковательной». Обычаи, согласно составителям свода, могут «толковать законы» (interpretar las leyes)' в тех случаях, когда возникает сомнение в том, как следует их применять. Наконец, отменить обычай мог, согласно Партидам, только сеньор королевства, который для достижения этой цели мог использовать два механизма: либо установить новый обычай, противоречащий старому, либо издать законы или фуэро, дублирующие старый обычай или противоречащие ему. В этом случае обычай неизбежно отменялся, поскольку новое установление имело приоритет над старым. Характерно, что королевские юристы закрепили за королем не только и даже не столько право установления обычая (ведь он мог быть установлен в том числе и с пассивного согласия сеньора, без каких бы то ни было его активных действий), сколько право его отмены, ставя тем самым под полный контроль монарха все обычное право королевства. Доктрина обычая, разработанная в Партидах, была впоследствии заимствована в более поздних сводах испанского права конца Средних веков и раннего Нового времени, в частности в знаменитом Уложении Алькалы 1348 г. В прологе к этому тексту издавший его король Альфонсо XI отдельно акцентировал внимание на том, что только королю принадлежит право устранять те элементы правовой системы, которые затрудняют или затягивают осуществление правосудия, ме
шают установлению справедливости. Среди подобных элементов были названы и обычаи, которые могли быть противны разуму и праву. Очевидно, данной декларацией закреплялись два основных положения: во-первых, основание легитимности практически любого обычая следовало искать лишь в воле короля, выражавшейся посредством закона, и, во-вторых, следовательно, конфликт между обычаем и законом фактически сводился к конфликту между законами[14]. В дальнейшем именно эти моменты определяли позицию, занимаемую испанской правовой мыслью применительно к обыкновению и обычаю как источникам права.
Приложение Семь Партид короля Альфонсо X Мудрого Партида 1. Титул 2. Об обыкновении, обычае и о фуэро1 Ничто не может сделать так, чтобы законы не имели силы и власти, о которых Мы сказали, за исключением трех вещей, из которых первая — обыкновение, вторая — обычай, а третья — фуэро. Они рождаются одна из другой и содержат в себе естественное право, согласно тому, как показывается в этой книге. И так же как из букв рождается слово, из слов — части речи, а из них — речь[15] , из времени рождается обыкновение, из обыкновения — обычай, из обычая — фуэро. И потому Мы в этом титуле хотим рассказать о том, что такое обыкновение, и каким образом оно должно быть установлено, и по каким причинам оно получает силу с течением времени, и по каким — теряет. Также Мы скажем о том, что такое обычай, и сколько есть его видов, и кто может его устанавливать, и каким образом, и каким он должен быть сам по себе, и какую силу должен иметь, чтобы быть действительным, и как он может быть отменен. И то же самое Мы скажем про фуэро и покажем, в чем оно препятствует закону и в чем помогает и как одно превращается в другое. Закон 1. Что такое обыкновение Обыкновение — это то, что рождается из человеческих высказываний и дел и длится на протяжении долгого времени, ничем не прерываясь. Закон 2. Как должно устанавливаться обыкновение Обыкновение должно устанавливаться таким образом, чтобы служить ко всеобщей пользе и не приносить вреда. И оно не должно уста
навливаться ни обманом, ни тайно, но так, чтобы оно было известно и радовало бы людей разумных и сведущих в праве. Закон 3. По каким причинам обыкновение получает силу с течением времени и по каким теряет Есть пять причин, по которым обыкновение получает силу с течением времени. Во-первых, если оно проистекает из того, что может принести добро, а не зло, так, как Мы уже сказали. Во-вторых, когда оно устанавливается ясно и после серьезного обсуждения. В-третьих, когда те, кто поступает в соответствии с ним, делают это, находясь в здравом уме и к удовольствию тех, в чьей власти они находятся, либо тех, над которыми у них есть власть. В-четвертых, если обыкновение не противоречит установленным нормам права, разве что они были до того отменены. В-пя-тых, когда обыкновение устанавливается по приказу сеньора, имеющего власть над теми, кто поступает в соответствии с ним, либо по их взаимному согласию, если они понимают, что это принесет им большую пользу, и затем их сеньор соглашается с этим и одобряет это. Что же до срока, в течение которого обыкновение получает силу, то он бывает двояким: во-первых, краткий', в течение которого обыкновение не может быть отменено, во-вторых, длительный, зависящий оттого, является ли обыкновение добрым. И по всем этим причинам обыкновение может получить силу с течением времени согласно природе обыкновения, а если оно не было установлено таким образом, его могут упразднить. Закон 4. Что такое обычай и какие есть его виды Обычай — это право или фуэро, которое не записано, которым люди руководствовались на протяжении долгого времени, опираясь на него в различных делах и обстоятельствах, где его использовали. И существует три вида обычаев. Первый касается чего-то конкретного, например определенного места или лица. Второй — общий, касающийся как лиц, так и мест. Третий касается иных конкретных поступков, совершаемых людьми, в которых они чувствуют себя хорошо и которых они придерживаются[16] .
Закон 5. Кто может устанавливать обычай и каким образом «Народ» означает то же1, что соединение всех людей того королевства, где они проживают. И из этого не исключаются ни мужчины, ни женщины, ни клирики, ни миряне. И если этот народ или большая его часть будет на протяжении десяти или двадцати лет делать что-либо, как бы принимая это за обычай, и сеньор страны будет знать об этом и не будет возражать, но будет считать это правильным, то это могут делать; этого следует придерживаться и хранить как обычай, если в то же время в соответствии с ним людьми, знающими и умеющими вершить суд, будут публично вынесены два судебных решения и их никто не оспорит. То же самое будет, если в течение означенного времени кто-либо выдвинет свое требование или иск против этого обычая, утверждая, что он не должен иметь силу, а судья, перед которым будет разбираться этот спор, выслушав доводы обеих сторон, заявит, что обычай действителен, не принимая доводы тех, кто высказывался против. И также говорим, что обычай, который народ пожелает установить и которому будет следовать, должен быть согласен праву и не быть противным ни закону Божьему, ни сеньории, ни естественному праву, ни общей пользе всего того королевства, в котором он устанавливается. И он должен быть установлен после серьезного обсуждения, а не по ошибке или по прихоти, не по чему другому, кроме как по праву, и по разуму, и по общей пользе, поскольку, если он будет установлен иным образом, то не будет добрым обычаем, но лишь ущербом для установивших его и для всей справедливости. Закон 6. Какую силу имеет обычай Обычай, будучи установлен разумно, как Мы сказали, имеет очень большую силу, поскольку, когда между людьми возникают споры, обычаев натри вида представлялось избыточным уже юристам, читавшим и комментировавшим Партиды и видевшим в этом фрагменте традиционное двухчастное деление (см., например, сумму этого закона в глоссе Г. Лопеса: «Duplex est consuetude, genera-lis scilicet, et specialis. Hoc dicit»). О смысле трехчастного деления, установленного авторами Партид, можно только догадываться. Наиболее вероятным кажется предположение о том, что в данном случае в законе отражена плохо понятая трехчастная иерархия обычаев из текста Юлиана (D. 1.3.32, lul. 84 dig.: «De quibus causis scriptis legibus non utimur, id custodiri oportet, quod moribus et consuetudine inductum est: et si in qua re hoc deficeret, tunc quod proximum et consequens ei est: si nec id quidem appareat, tunc ius, quo urbs Roma utitur, servari oportet»). ' См.: P. II. 10.1. о которых не говорится в писаных законах, они могут быть разрешены на основании обычая, применяемого в ситуациях, в которых возникают такие споры, и к тому же он имеет силу закона. И также Мы постановляем, что обычай может толковать закон, когда в нем возникает сомнение, и закон должен быть понимаем и соблюдаем так, как люди обычно его понимают. И еще у обычая есть весьма большая власть устранять древние законы, созданные прежде его появления, в том случае, если король этой страны допустит использование обычаев против этих законов на протяжении вышеназванного или более длительного времени. И это следует понимать так, когда обычай будет использоваться в качестве общего, по всему королевству. Если же этот обычай будет частным[17], то он отменит закон только лишь в той местности, где будет использоваться. И обычай, хотя бы он и был добрым, отменяется двумя способами: во-первых, иным обычаем, который по приказу сеньора и к удовольствию народа королевства будет использоваться противно установленному первоначально, если народ поймет, что в этом обычае больше пользы для них, чем в первом, в зависимости от срока и случаев, в которых они его использовали. Во-вторых, если впоследствии будут изданы писаные законы или фуэро, которые будут противоречить обычаю, поскольку в этих случаях следует соблюдать законы и фуэро, созданные позднее, а не древний обычай. Закон 7. Что такое фуэро и почему оно так называется Фуэро — это вещь, в которой заключены две других, о которых Мы сказали ранее, — обыкновение и обычай, поскольку оба они должны войти в фуэро, чтобы обрести крепость. Обыкновение — для того, чтобы люди следовали ему и любили его; обычай — чтобы он был для людей как бы наследством, о котором думали и которое хранили. Ведь если фуэро будет, как ему и подобает быть, добрым обыкновением и добрым обычаем, то оно получит столь большую силу, что как бы превратится в закон, поскольку оно поддерживает людей, и те живут, одни с другими, в мире и справедливости. Но между фуэро и двумя остальными есть такое различие, что и обыкновение, и обычай устанавливаются по конкретным поводам, хотя и действуют во многих краях, или в немногих, или в некоторых определенных местах, фуэ-
Обыкновение и обычай в кастильской правовой доктрине XIII в. ро же должно охватывать все и относиться ко всему, что определенно касается права и справедливости. И потому оно во всем шире и обычая, и обыкновения, так как везде может быть и установлено, и постигнуто. А свое имя фуэро имеет потому, что не должно ни устанавливаться, ни показываться тайно, но по площадям и прочим местам любому, кто пожелает его услышать. Древние же называли на латыни словом forum рынок, где люди собираются для того, чтобы покупать и продавать свои вещи, и от этого места получило свое имя фуэро. В Испании же фуэро должно быть открытым и ясным так же, как и рынок должен работать публично. Закон 8. Как следует устанавливать фуэро Фуэро должно быть установлено правильно, и во всем должны соблюдаться разум, право, равенство и справедливость[18]. И следует устанавливать его по совету людей добрых и знающих, и по воле сеньора, и к удовольствию тех, для кого оно устанавливается. И под ними понимаются люди в добром уме, блюдущие более общую пользу всех и королевства, в котором они проживают, нежели свою собственную. И они не должны быть ни хитрыми, ни гордецами, ни злоумышленниками, ни находиться друг с другом в состоянии вражды, пока будут делать фуэро. И когда оно будет таким образом установлено, можно будет пожаловать его и повелеть, чтобы оно соблюдалось и чтобы его придерживались по всем местам, и таким образом оно станет как бы законом. Закон 9. Как можно отменить фуэро Добро и зло суть две противоположности, и всегда одна из них мешает другой и уничтожает ее, как только сможет; так, когда у зла есть большая власть и большая сила, оно побеждает добро и бьется за то, чтобы уничтожить его. Так же поступает и добро, когда может больше, чем зло, за исключением лишь того, что добро имеет больше преимуществ, потому что оно более знатно в своей власти. И так как в праве покоится все добро, тогда как в беззаконии — всякое зло, и так как зло ненавидимо, то у добра всегда есть сила и право уничтожать зло. И хотя фуэро устанавливается, дабы из него следовало во всем благо, если вдруг оно изначально не будет выверено на предмет блага и пра-
вильности или оно будет выверено, но им не будут пользоваться, как следует, не соблюдая полностью ни постановлений Бога, ни сеньора по рождению, ни пользы королевства, оно должно быть отменено. И если обыкновение, обычай или фуэро, о которых Мы сказали, будут такими, может течь время, хотя будут знать и понимать, что их следует улучшить. И чем больше пройдет времени, тем хуже. И кроме того, отсюда происходят две вещи: во-первых, тот, кто должен отменить их, выказывает себя слабым и неразумным и страдает от этого; во-вторых, терпят потери и ущерб те, кто ими пользуется. М.А. МИЛКИН-СКОПЕЦ, канд. юрид. наук, магистр права (LL.M)
