Актуальные виктимологические проблемы обеспечения экономической безопасности хозяйствующих субъектов в условиях корпоративных конфликтов

Виктимологическая профилактика преступлений - одно из наиболее важных направлений противодействия преступности, суть которого состоит в предупредительных усилиях, направленных не на поведение преступника, а на поведение жертвы. Это деятельность правоохранительных органов, общественных организаций, общественных институтов по выявлению и устранению обстоятельств, формирующих «виновное» поведение жертвы, установление людей, составляющих группу криминального риска, и применение к ним профилактических мер.

Виктимологическая профилактика может осуществляться как в отношении общества в целом или отдельных социальных групп (например, с помощью средств массовой информации), так и конкретных лиц. Таким образом, профилактические усилия различны по своим масштабам. При этом названная профилактика должна осуществляться одновременно с выявлением лиц, которые могут стать на преступный путь, и воздействием на них. Данное обстоятельство тем более важно подчеркнуть, что нередко будущие жертвы и будущие преступники вращаются в одном и том же порочном криминальном круге. Следовательно, необходимо изучение уголовной и около-уголовной субкультуры, социально-психологических и иных процессов, протекающих в ее рамках.

Необходимо отметить, что речь идет не только о том, чтобы вовремя пресечь аморальное, неосторожное или противоправное поведение людей, которое может дать повод к совершению преступления, создать для него условия. Разумеется, соответствующая деятельность очень важна, и она должна быть самостоятельным направлением в борьбе с преступностью. Вместе с тем, виктимологические усилия следует сосредоточить и на потерпевших, которым грозит опасность со стороны подозреваемых (обвиняемых, осужденных) и их сообщников, а также на свидетелях по уголовным делам и сотрудниках 95

правоохранительных органов. По этому пути идет мировая практика: имеется законодательная система защиты жертв преступлений, создаются фонды для оказания им материальной помощи, центры психологической поддержки, потерпевшим предоставляется жилье, в котором они могли бы скрываться от преступников, и т. д. К сожалению, такая работа в России еще только начинается.

Предупреждение криминальной виктимизации - это целенаправленная законодательно определенная юридически значимая деятельность различных субъектов по выявлению, устранению, нейтрализации детерминант и процессов виктимизации жертв преступных посягательств, осуществляющаяся на различных уровнях, с помощью разнообразных форм реализации и состоящая из профилактики виктимизации, охранительного и правового предупреждения.

При этом под общесоциальным предупреждением виктимизации понимается предупредительное воздействие на факторы, детерминирующие виктимизацию, всех институтов общества в виде социально-экономических, идеологических, правовых, организационных и технических мероприятий.

Специальным (целенаправленным) предупреждением виктимизации называется целенаправленная деятельность специальных субъектов, воздействующая на факторы, обусловливающие или способствующие виктимности и виктимизации.

К целенаправленному предупреждению относятся: профилактика виктимизации; охранительное и правовое предупреждение виктимизации.

Профилактикой виктимизации называется специальная деятельность по выявлению, изучению и воздействию на причинный комплекс виктимизации; воздействию на виктимных лиц в целях восстановления или активизации их защитных свойств, а также разработка и совершенствование специальных средств защиты от преступлений и последующей их виктимизации.

Профилактика по основанию «представление о поэтапном воздействии на виктимизацию» включает в себя: раннюю профилактику, непосредственную профилактику и профилактику, осуществляемую в процессе раскрытия совершенного преступления, расследования и рассмотрения судом уголовного дела.

Охранительное предупреждение - это деятельность по недопущению возможности виктимизации лиц, обладающих повышенной виктимностью в определенных, конкретных жизненных ситуациях. Охранительное предупреждение, в свою очередь, включает в себя: охрану общественного порядка и безопасности; охрану личности; ответственность за нарушения; охрану собственности. Для осуществления охранительного предупреждения используются: контроль, непосредственная охрана, техническая защита объектов и др.

Правовое предупреждение — это специальная деятельность по использованию правовых средств предупреждения виктимизации. Методы правового предупреждения предусмотрены законом. Это методы уголовной, уголовнопроцессуальной, гражданской, административной и другой защиты, охраны нарушенных прав жертв, их восстановления, компенсации.

Предупреждение криминальной виктимизации, являясь сложным составным объектом (системой) с одной стороны, с другой выступает подсистемой более общей системы предупреждения преступности, в чем проявляются его коммуникативные свойства.

Предупреждение криминальной виктимизации реализуется в различных формах. По основанию «способ осуществления защиты жертвы от угроз» среди них можно выделить правоохранительную деятельность, реализующуюся государственными правоохранительными органами, обеспечение безопасности, осуществляющееся негосударственными правоохранительными органами, самозащиту, реализующуюся самими жертвами преступных посягательств.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что предупреждение криминальной виктимизации представляет собой системный объект, что проявляется в свойствах интегративности, иерархичности, функциональности, историчности, коммуникативности. Предложенная система наиболее последовательна, учитывает этапы развития процесса виктимизации, а также отражает элементы, необходимые для достижения поставленной цели. И в этом, по мнению автора, состоит важное отличие предупредительного воздействия на криминальную виктимизацию жертв от разработанных ранее систем викти-мологического направления предупредительного воздействия на преступность. Это представление, преодолевая фрагментарность предшествующих исследований данной проблемы, позволяет использовать:

• - максимально полно и всесторонне весь спектр средств и методов обеспечения безопасности и защиты жертв от преступных посягательств;
• - не востребованные ранее теоретические и практические возможности виктимологии и виктимологической профилактики преступлений.

В целом предупреждение криминальной виктимизации, находясь в русле поисков новых возможностей предупреждения преступлений, является самостоятельным направлением осуществления этой деятельности и делает предупредительное воздействие на преступность логически завершенным.

Мероприятия виктимологической профилактики могут быть распределены на две основные группы:

• - меры, направленные на устранение ситуаций, чреватых возможностью причинения вреда (распространение специальных памяток, извещение граждан о типичных действиях преступников и необходимых мерах личной безопасности, помощь в защите жилища и имущества, проведение разъяснительных бесед, обеспечение порядка в общественных местах и т. д.);
• - меры, воздействующие на потенциальную жертву, с тем чтобы восстановить или активизировать ее внутренние защитные возможности (беседы, обучение приемам самообороны, оповещение о предстоящих ситуациях, контроль за поведением потенциальной жертвы, ориентирование на поддержание постоянной связи с правоохранительными органами).

Следует отметить, что характер мер виктимологической профилактики зависит от особенностей тех, кому адресованы соответствующие меры, времени, места, способов возможного совершения преступлений, предполагаемых действий преступника и т. д.

Таким образом, центральное место в виктимологической профилактике занимает жертва преступления.

В отечественной криминологии жертва - это лицо или группа лиц, которые могут пострадать (потенциальные жертвы) или пострадали (реальные жертвы) от преступлений. Жертвами преступления могут быть не только физические, но и юридические лица. Последнее представляет наибольший интерес для нашего исследования.

Исследование проблем жертв преступлений в сфере корпоративных отношений особенно значимо, т.к. виктимологический аспект участников таких отношений как специфической формы социальной активности связан со стремлением к удовлетворению своего экономического интереса — извлечения прибыли. Здесь участник корпоративных отношений выступает как особый по социальному статусу вид жертвы антиобщественных посягательств с присущими ей специфическими характеристиками виктимизации.

По мнению Т. В. Пинкевич, жертвы экономической преступности - это субъекты экономических отношений в сфере экономической деятельности, в отношении которых совершено посягательство и причинен вред (в зависимости от вида жертвы - физический, материальный или моральный ущерб), независимо от того, признано лицо формально потерпевшим или нет». Большинство современных исследователей выделяют три вида жертв экономической преступности: физическое лицо, юридическое лицо, особое лицо (государство и органы местного самоуправления). Такая классификация в полной мере применима и к жертвам корпоративной преступности, где жертвой может выступать каждое из указанных лиц.

По нашему мнению, вероятность стать жертвой корпоративной преступности увеличивается или уменьшается не только в зависимости от наличия или отсутствия определенных личностных качеств, например, предпринимателя и его виктимно опасного либо безупречного поведения, но и от времени, места и положения, в котором он оказался, от ряда других объективных и субъективных условий, составляющих вкупе виктимогенную обстановку. Именно виктимогенная обстановка будет влиять и в конечном итоге определять выбор поведения. Например, предприниматели иногда становятся жертвами преступлений в силу своего социального статуса. Чаще всего это связано с их недобросовестным, а порой неправомерным или даже преступным ведением дел в сфере экономической деятельности; они становятся мишенью для вымогательств, мздоимства, а нередко и насильственных преступлений.

¹

См.: Пинкевич Т. В. Криминологические и уголовно-правовые основы борьбы с экономической преступностью: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2002. С. 12.

Следует особо подчеркнуть, что если субъект корпоративных отношений может стать жертвой преступления в силу своего социального положения в обществе, должностного положения и социальной направленности, то государство или юридическое лицо выступает жертвой в случаях, когда они теряют контроль над ситуацией в сфере экономики, при отсутствии правовой базы, правовом нигилизме населения и т. п. Здесь необходимо установить прежде всего причинный комплекс совершения корпоративного преступления и выяснить, почему государство или юридическое лицо не смогли его устранить, как он воздействовал на преступника или создавал благоприятные условия для иных противоправных действий. Исходя из данных посылок, обратимся к рассмотрению системы защитных мер, реализуемых жертвами корпоративной преступности, в контексте темы нашего исследования.

Современный этап социально-экономического развития России характеризуется резким усилением конкурентной борьбы между предприятиями. Примечательным на данном этапе явлением, сопровождающим процессы социально-экономического развития страны, является рейдерство, которое рассматривается как проявление уголовно наказуемых действий, связанных с незаконным противоправным захватом бизнеса. В этих условиях опасности рейдерской атаки предприятия вынуждены строить интегрированную защиту бизнеса, разрабатывать превентивные меры и стратегии экономикофинансовой защиты бизнеса в совокупности с другими организационноадминистративными и юридическими мерами защиты.

При этом, по свидетельству судьи Арбитражного суда г. Москвы В. И. Добровольского, в настоящее время, многие участники хозяйственных обществ не готовы к эффективной защите своей корпоративной собственности и слабо представляют значимость данной проблемы^[1]. А ведь почти в 80 % случаев попытки захвата оказываются успешными: контроль над предприятием переходит к новому собственнику, а прежние владельцы и управляющие не успевают ничего предпринять.

Под защитой от рейдерских поглощений следует понимать совокупность действий, которые предпринимает корпорация-цель для снижения вероятности такого поглощения. Угроза такого поглощения в ряду угроз экономической безопасности выходит на первый план. В то же время, как показывает анализ соответствующей литературы, она является наименее изученной.

Лишь в последние годы были опубликованы специальные работы, посвященные защите компаний от рейдерства^[2].

По мнению В. Плескачевского, - председателя комитета Госдумы РФ по собственности, рейдерство отнюдь не является частью бизнеса в сфере слияний и поглощений (в российском праве даже нет определения незаконного поглощения). Он обращает внимание на ошибку российских законодателей в начале приватизации, в результате которой в России возникло 196 тыс. акционерных обществ (ранее мы отмечали, что в Германии акции только 900 компаний размещены на открытых рынках). В этой связи можно констатировать, что Россия обладает еще огромным полем деятельности для криминальных захватов.

В. Плескачевский полагает, что базовой формой частной собственности в России, как и во всех развитых странах, должно стать ООО, для чего надлежит создать специальный законодательно оформленный механизм перевода их в новые рамки. По мнению депутата, борьба с рейдерством должна проводиться в двух направлениях: с одной стороны, необходима интенсификация борьбы с коррупцией, а с другой - российское право нуждается в дальнейшей тщательной и скрупулезной детализации, благодаря чему будут созданы барьеры на пути незаконных захватов. Прежде всего, должны быть защищены права собственника, а не приобретателя, пусть и добросовестного. «Нередко сам захватчик предприятия или его акций объявляет себя "добросовестным приобретателем". Мы защищаем скупку краденого. Риск должен лежать на приобретателе».

Помимо отмеченных ранее, есть и другие факторы, повышающие виктимность потенциальных жертв корпоративных преступлений.

Задача поглощения всегда облегчается, если компания-цель находится в плохом экономическом состоянии: накоплены долги, продукция не находит достаточно хорошего спроса, доля на рынке падает, капитализация компании уменьшается.

Распространенной причиной развития кризиса в большинстве случаев является отсутствие эффективного управления финансово-экономическим блоком на основе современных механизмов, таких как комплексный анализ фи

нансово-экономической деятельности, управленческий учет, маржинальный анализ, кредитная политика.

Если на предприятии комплексный анализ финансово-экономической деятельности не проводится, то руководитель не может своевременно выявить такие явления, как неоптимальная структура баланса, низкая ликвидность предприятия, низкая деловая активность, низкий уровень финансовой устойчивости, использование кредитных средств с высокой стоимостью, низкая рентабельность предприятия. На большинстве убыточных предприятий отсутствует управленческий учет, что тоже является одной из причин неумения планировать доходы и расходы предприятия. Отсутствие системы финансового менеджмента приводит к тому, что на предприятии не планируются и не реализуются мероприятия по финансовому оздоровлению, не производится глубокий финансовый анализ, не выявляются причины кризиса, не контролируются, по существу, денежные потоки, не осуществляется реструктурирование дебиторской и кредиторской задолженности, слабый финансовый контроль приводит к своеобразной «непрозрачности» деятельности предприятия.

Основным критерием, который используют организованные преступные группировки при выборе потенциальной жертвы, является ее слабость, то есть низкая способность оказывать сопротивление при рейдерском поглощении. Нами установлены основные признаки такой слабости:

• -низкий уровень финансового положения юридического лица^[3]. Как правило, компания имеет небольшой объем продаж и слабую рентабельность производства. Результатом такого положения при поглощении является наличие неподконтрольной кредиторской задолженности и отсутствие у менеджмента средств на квалифицированную защиту;
• -распыленность пакета акций, не позволяющая многочисленным владельцам юридического лица консолидироваться в вопросах противодействия перехвату прав на собственность;
• - наличие конфликтов среди акционеров также серьезно ослабляет организованное противодействие рейдерам со стороны законных владельцев;
• - руководство поглощаемого юридического лица в своей деятельности допускало нарушения закона. Данные сведения давали возможность исполь-

зовать правоохранительные органы. Руководство предприятия в таких случаях ослаблено действиями, направленными на доказывание своей правомерности;

• -руководство поглощаемого юридического лица в своей деятельности допускает нарушения законодательства: нарушение договорных обязательств или заключение их с превышением служебных полномочий; нарушения, допущенные при проведении дополнительных эмиссий акций, при принятии решений органами управления общества, при заключении сделок с акциями, крупных сделок; прав и экономических интересов миноритарных акционеров (невыплата или выплата явно заниженных дивидендов)^[4]; нарушения природоохранных и технических норм и правил; нарушения таможенного законодательства; нарушения трудового законодательства (низкая «белая» заработная плата); агрессивные схемы оптимизации налогов и др.;
• - нейтральные или негативные отношения с регистратором, ведущим реестр предприятия (только для АО);
• - бесконтрольное либо слабо контролируемое хранение учредительной и внутренней документации предприятия;
• - неудовлетворительная организация физической охраны предприятия.

Наличие названных нарушений закона в деятельности компании-цели в значительной степени облегчает реализацию преступного замысла и позволяет рейдерам использовать богатый арсенал средств ведения корпоративной «войны», в том числе обращения с жалобами в Федеральную службу по финансовым рынкам (ФСФР России), Федеральную службу по труду и занятости, Федеральную службу по надзору в сфере природопользования, в налоговые и правоохранительные органы.

Защита от рейдерского поглощения, корпоративного шантажа и других корпоративных преступлений имеет свои правила, первое из которых указывает на необходимость быть готовым к отражению преступной атаки. Это предполагает сбор информации о злоумышленниках, используемых ими приемах, тенденциях в развитии ситуации, связанной с рейдерскими захватами. Например, в 2004 г. в России получили широкое распространение поглощения хлебопромышленных, мукомольных и крупяных предприятий. Эти события показали полную неподготовленность администрации предприятий в аналогичных ситуациях: небрежно велась и не была защищена отчетность предприятий; не анализировалась и не оценивалась вероятность захвата; не обращалось внимание на признаки готовящейся рейдерской атаки. Между тем такие признаки названы специалистами:

- интенсивный сбор информации о компании;

• - внезапное появление сомнительной корреспонденции из судов, госорга-нов или третьих лиц;
• - неожиданные визиты судебных приставов-исполнителей и осуществление ими процессуальных действий, а также всевозможные проверки и контроль со стороны иных государственных органов;
• - навязывание партнерства как отдельными лицами, так и фирмами;
• - исчезновение различных документов, образцов подписей руководства, печатей и пр.;
• - скупка мелких пакетов акций;
• - оспаривание прав собственности;
• - скупка долговых обязательств предприятия;
• - заманчивые предложения менеджерам предприятия^[5].

Специалистами в сфере противодействия рейдерству разработаны и типичные способы защиты.

• 1. Оптимизация уставных документов.
• 2. Регулярное получение выписок из УФРС, ИФНС и других органов.
• 3. Защита всей служебной и коммерческой информации. Контрскупка акций и долей общества.
• 4. Срочная реструктуризация активов.
• 5. Проведение дополнительной эмиссии в АО.
• 6. Работа с акционерами АО, участниками ООО.
• 7. Работа с менеджментом и кадрами общества.
• 8. Разработка сценария действий при силовом захвате предприятия.
• 9. Диверсификация финансовых потоков.
• 10. Привлечение на свою сторону администрации, руководителей правоохранительных органов.

Кроме того, к основным предупредительным мерам против захвата предприятия можно отнести следующие (могут быть реализованы органами управлений предприятием, в том числе акционерами и участниками обществ, входящими в органы управления):

• - тщательный подбор в органы управления предприятия компетентных, законопослушных и надежных специалистов;
• - организация эффективной работы юридической службы и службы безопасности (экономической, информационной и самого объекта);
• - привлечение для охраны предприятия (офиса) вневедомственной охраны;
• - обеспечение на предприятии надлежащего режима соблюдения коммерческой тайны;
• - мониторинг той отрасли, в которой работает предприятие;

• - отслеживание всех попыток получения посторонними лицами сведений о предприятии и его недвижимости из ЕГРЮЛ, из Государственного реестра прав на недвижимое имущество и Государственного земельного кадастра;
• - поддержание предприятия в состоянии, не имеющем признаков банкротства, строгий контроль кредиторской задолженности;
• - владение пакетом акций предприятия не ниже 70 % плюс одна акция;
• - создание для акционеров предприятия условий заинтересованности в сохранении и развитии предприятия (регулярная и достойная выплата дивидендов, предоставление социального пакета, допуск к участию в управлении и т. и.);
• - централизация бухгалтерской работы группы компаний в одном из контролируемых предприятий (не головном);
• - распределение наиболее значимых активов головной компании в нескольких подконтрольных предприятиях и использование данных активов по договорам аренды;
• - оформление пакетов акций на номинальных держателей, в доверительное управление; осложнение доступа к регистратору; не реже двух раз в месяц получение от реестродержателя сведений о состоянии сделок с акциями предприятия; анализ этих данных; регулярная проверка лицевых счетов в реестре владельцев именных ценных бумаг, счетов депо в депозитариях;
• - организация перекрестного владения (в рамках дочерних фирм) частью акций или долей в уставном капитале, включение в цепочку владения акциями компании, находящейся под иностранной юрисдикцией, за исключением кредитно-финансовых организаций, где это запрещено законом;
• - усложнение распределения значимых активов по АО и ООО с применением частично перекрестного владения акциями и долями в уставном капитале;
• - внесение в устав предприятия положений, затрудняющих захват фирмы, например, через обеспечение соответствующего баланса прав акционеров и совета директоров, через требования к голосованию и пр.;
• - выстраивание контролируемой системы обременений по пакетам акций и основным активам предприятия;
• - страхование крупными акционерами титульных прав на акции;
• - постоянный внутренний аудит, проверка состояния документов, их защиты;
• - проверка условий хранения печатей и защита их от подделки.

СМИ также с завидной периодичностью публикуют рекомендации по защите бизнеса от рейдерства. В этом смысле заслуживает внимания статья, опубликованная в газете «Деловой Петербург» 27 марта 2007 г., в которой даются следующие рекомендации бизнес-сообществу:

• провести правовую экспертизу учредительных документов; внести в них изменения, запрещающие отчуждение долей участниками ООО третьим лицам;

• • обеспечить хранение учредительных документов в труднодоступных сейфах;
• • сконцентрировать весь акционерный или уставный капитал в руках узкого круга доверенных лиц;
• • передать ведение реестра акционеров независимому и проверенному регистратору;
• • заблокировать свои акции в реестре акционеров, подав соответствующее заявление регистратору, либо заложить их;
• • регулярно получать выписки из ЕГРЮЛ на организацию либо выписки из реестра акционеров;
• • регулярно получать выписки из ЕГРЮЛ на организацию на предмет проверки данных о том, кто является единоличным исполнительным органом;
• • привлечь по возможности управляющую компанию в качестве исполнительного органа, нанять службу безопасности;
• • вывести активы на юридическое лицо, не занимающееся активной хозяйственной деятельностью (чтобы внешнюю деятельность вело одно юрлицо, а активы были сосредоточены в другом юрлице);
• • периодически получать выписки из ЕГРП о состоянии прав на недвижимое имущество.

Таким образом, на сегодняшний день в арсенале обороняющейся стороны существует немалое количество методов, позволяющих противодействовать корпоративным преступлениям. С учетом сказанного, все существующие виктимологические методы защиты можно отнести к одному из двух типов.

• 1. Стратегические (превентивные) меры — направлены на создание надежной корпоративной защиты, внедряются компанией до появления непосредственной угрозы поглощения с целью минимизации рисков рейдерского захвата и совершения других корпоративных преступлений (см. Приложение 1).
• 2. Тактические (оперативные) меры - методы защиты, к использованию которых компания-цель прибегает уже после того, как злоумышленники приступили к действиям. Основная цель - не допустить перехвата контроля над бизнесом в условиях начавшейся криминальной атаки.

Стратегические меры

Несмотря на очевидные преимущества стратегических мер (превентивной системы безопасности), в России ее незаслуженно недооценивают. Подавляющее большинство отечественных компаний не готово к рейдерским атакам и другим корпоративным преступлениям. За помощью к специалистам руководство предприятий, ставших объектом криминальной атаки, обращается, как правило, лишь после того, как угроза потери бизнеса становится очевидной, время для разработки и внедрения превентивной системы безопасности уже упущено, а злоумышленники находятся лишь в нескольких шагах от цели. Между тем, как справедливо отмечают эксперты, проблему можно было решить, пригласив квалифицированных специалистов, которые выработали бы и внедрили на предприятии систему действенных мер, серьезно препятствующих возможным противоправным деяниям^[6]. Практика показывает, что защищаться в условиях уже начавшейся криминальной атаки крайне сложно, и такая оборона сопряжена со значительными затратами ресурсов.

Следует отметить, что некоторые стратегические меры, направленные на создание надежной корпоративной защиты, способны решать и другие важные задачи, стоящие перед компанией. Позитивным следствием проведения превентивных защитных мероприятий может стать, например, повышение степени управляемости предприятием, рост его реальной рыночной стоимости и т. п.

Предметом пристального внимания при построении системы корпоративной защиты должны быть следующие вопросы: история приватизации (если таковая была) или приобретения контроля над организацией действующим собственником, структура уставного капитала, система и компетенция органов управления, история общих собраний акционеров (участников) и решений советов директоров, анализ положений устава и иных корпоративных документов в части избрания органов управления и принятия ими решений, основные сделки компании за последние годы, соблюдение трудового законодательства, правовой режим недвижимости и иных основных активов, кредиторская и дебиторская задолженность.

Выстраивая стратегическую корпоративную систему безопасности, целесообразно проводить работу по следующим направлениям:

• 1) проведение постоянного мониторинга внешнего информационного поля с целью своевременного обнаружения признаков криминальных угроз;
• 2) построение надежной системы защиты инсайдерской информации;
• 3) реализация схем по защите активов компании;
• 4) осуществление управления кредиторской задолженностью;
• 5) разработка и внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможностей агрессора по перехвату корпоративного контроля;
• 6) постоянная работа с акционерами;
• 7) внедрение механизмов, призванных защитить владельцев от утраты ак-ций/долей, а также от их хищения;
• 8) проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса.

К стратегическим методам стоит отнести также наличие у компании нескольких классов акций с неравными правами голоса, комбинация эффективного эшелонированного совета директоров и «отравленной пилюли», форми

рование эффективной корпоративной структуры, проведение взвешенной кадровой политики и стратегической PR-компании, создание детективномаркетинговых служб и др. Обратимся к их рассмотрению.

1. Мониторинг внешней информации

Постоянный сбор и анализ информации позволяет заблаговременно судить о криминальной угрозе, в т. ч. рейдерском захвате. Своевременное информирование об угрозе рейдерского поглощения может это поглощение предотвратить. Именно поэтому то, как компания собирает и использует полученную информацию, во многом определяет, сможет ли она успешно отразить криминальную атаку либо окажется в ситуации, связанной с полной или частичной потерей бизнеса (активов).

Существуют некоторые характерные индикаторы, позволяющие с высокой вероятностью утверждать, что в отношении корпорации в ближайшем будущем будет предпринята попытка корпоративного захвата:

• - внезапная активность миноритарных акционеров. Обычно миноритарные акционеры достаточно индифферентны к текущей деятельности компании, и если позиция одного из них или группы радикально изменилась, они стали проявлять ничем не обусловленный (и не наблюдавшийся ранее) интерес к деятельности предприятия и требуют предоставления копий различных документов, вероятнее всего, есть повод для опасения^[7];
• - держателю реестра акционеров общества поступает требование о предоставлении данных реестра от группы акционеров, которым в совокупности принадлежит более 1 % акций;
• - к обычному, ничем не выдающемуся предприятию без видимых на то причин начинают проявлять серьезный интерес СМИ;
• - у предприятия возникают неожиданные правовые проблемы. Часто агрессором инициируются судебные иски, т.к. в ходе разбирательства можно совершенно легально через суд истребовать у стороны важные документы и информацию (п. 2 ст. 57 ГПК РФ, п. 4 ст. 66 АПК РФ), например, полный реестр акционеров или последний бухгалтерский баланс. Использование судебных органов для легализации криминальных манипуляций представляет собой «ноу-хау» российской организованной экономической преступности. Такой прием используется в реализации сложных схем завладения чужой собственностью, в которых судебное решение легализует фальсифицированные документы. В дальнейшем на основании судебного решения происходит силовой захват предприятия;

• - предприятие внезапно подвергается неоднократной проверке со стороны различных правоохранительных и контролирующих органов. Об истинных целях таких проверок можно судить по составу документов, копии которых требуют предоставить проверяющие. Обычно их интересуют реестры акционеров, учредительные документы, наиболее серьезные хозяйственные договоры, включая кредитные, а также сведения об основных поставщиках и покупателях продукции;
• - чрезвычайно важным обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, являются факты рейдерских поглощений аналогичных предприятий в той же отрасли или в том же регионе. Поглощение отдельного предприятия может являться лишь звеном в стратегически спланированной кампании крупного агрессора по поглощению целого комплекса компаний, работающих в одном регионе или в одном сегменте рынка.

Приведенный перечень является общим. Как практика показывает, компании-агрессоры в ряде случаев для получения необходимой информации о предприятии-мишени прибегают даже к методам оперативно-разыскной деятельности.

2. Защита инсайдерской информации

Данный метод предполагает наличие следующих составляющих:

• - создание условий хранения документации (протоколов заседаний совета, правления, собрания; печатей, штампов, свидетельств о праве собственности на недвижимость и т. д.) в местах, не доступных для злоумышленников;
• - передача бухгалтерских функций отдельной подконтрольной фирме;
• - разработка и внедрение собственного положения о защите конфиденциальной информации компании, закрепляющего порядок общения с прессой, предоставления документов и информации любым третьим лицам и т. п.;
• - подписание с менеджерами высшего звена индивидуальных договоров о неразглашении конфиденциальной информации и др.
• 3. Внесение изменений в учредительные и иные документы компании, направленные на минимизацию возможности перехвата корпоративного контроля

Все пробелы и противоречия устава, учредительного договора, внутренних положений об органах управления всегда умело используются злоумышленниками для достижения своих целей. Характерные недостатки этих документов на практике: с одной стороны, излишние процедурные сложности, с другой стороны - отсутствие должного регулирования некоторых важных корпоративных аспектов, а в ряде случаев - противоречие императивным нормам законодательства. Даже несущественные, на первый взгляд, ошибки или неясности в основных учредительных и корпоративных документах вполне могут стать юридической платформой для действий агрессора по перехвату управления. Вот почему принципиально важно проанализировать положения указанных документов с точки зрения минимизации возможностей перехвата корпоративного контроля.

Приступив к решению этой задачи, необходимо в первую очередь удостовериться, что между положениями учредительных и корпоративных документов и требованиями действующего законодательства нет противоречий. Как показывает практика, подобные противоречия весьма эффективно используются агрессорами.

Особенно тщательно необходимо провести анализ тех позиций учредительных и корпоративных документов, которые чаще всего вызывают интерес у злоумышленников. К таким позициям относятся:

• - процедура внесения изменений в учредительные документы;
• - порядок образования и досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа;
• - полномочия исполнительного органа;
• - определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции;
• - порядок уведомления акционеров о проведении общего собрания;
• - процедура проведения и принятия решений на внеочередном собрании акционеров (участников);
• - положение об объявленных акциях, которое необходимо в соответствии с ФЗ об АО для принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций и др.
• 4. Формирование «тревожного пакета»

«Тревожный пакет» - набор документов, позволяющий в случае рейдерского захвата предприятия осуществить необходимые правовые меры противодействия и минимизировать потери.

«Тревожный пакет» готовится заблаговременно до возникновения угрозы захвата, хранится в надежном месте и постоянно обновляется документами при наступающих изменениях на предприятии.

Применение «тревожного пакета» направлено на сохранение «дееспособности» в противодействии злоумышленникам при внезапности их действий в случае:

• 1) если кто-то из партнеров (акционеров) или руководителей может находиться в отпуске или болеть и тем самым окажется исключенным из процесса принятия правовых решений;
• 2) злоумышленники уничтожили или похитили наиболее значимые для предприятия документы.

«Тревожный пакет» формируется из минимума документов предприятия, которые необходимо предъявить в ОВД с заявлением в случае попытки захвата бизнеса.

Отсутствие дублирующих материалов предприятия в виде «Тревожного пакета» приведет к тому, что сбор необходимых документов для обращения за помощью в ОВД затянется на несколько дней, которых будет достаточно для осуществления полного захвата предприятия.

Рекомендуемое содержание «Тревожного пакета»:

• 1) заверенные копии всех учредительных документов:
  • - устав со всеми изменениями;
  • - протоколы общих собраний;
  • - протоколы собраний коллегиальных органов;
  • - приказы о назначении руководителя, главного бухгалтера;
• 2) образцы почерка и подписей всех акционеров и учредителей, руководителя и главного бухгалтера:
  • - экспериментальные образцы - две страницы произвольного текста;
  • - подписи - фамилия, имя и отчество полностью и подпись на двух разлинованных листах по 10-15 подписей на странице;
  • - свободные образцы с подписями - любые рабочие документы, письма, записки, произвольные записи, выполненные в течение последних одного-двух лет;
• 3) образцы печати организации на двух-трех листах, проставленные поочередно на мягкой и твердой поверхности;
• 4) заверенная копия реестра собственников;
• 5) заверенные копии свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости;
• 6) справка о рыночной стоимости объектов недвижимости;
• 7) объяснения всех акционеров, членов коллегиального органа и руководителей следующего содержания:

«Я, акционер (участник) Иванов Иван Иванович, владею ... % акций (долей) ОАО (ООО) «Предприятие». С... (дата последнего собрания) на других общих собраниях акционеров не присутствовал, доверенностей на участие от моего имени в общих собраниях не выдавал, об их проведении меня никто не извещал, никаких бумаг по отчуждению акций не подписывал.

• (дата) Иванов
• (подпись)».

В «тревожном пакете» целесообразно хранить перечень правоохранительных и контролирующих органов с адресами и телефонами, куда следует обращаться в экстренных случаях. Доступ к пакету должен быть максимально ограничен.

5. Проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса

Каждому собственнику на определенном этапе развития бизнеса становится сложно совмещать функции стратегического и оперативного управления. И хотя многие эксперты в области кадрового менеджмента сегодня считают, что на российском рынке еще не сложились объективные предпосылки для отхода владельцев от самостоятельного ведения бизнеса и перехода управления в руки наемных менеджеров, число собственников, передающих бизнес наемному топ-менеджеру, ежегодно увеличивается.

Зачастую для успешной реализации проекта по рейдерскому поглощению компании-агрессору достаточно прийти к «взаимопониманию» хотя бы с одним из представителей топ-менеджмента. Чтобы исключить подобный вариант развития событий, собственникам предприятий необходимо разработать ряд мер, направленных на повышение интереса менеджмента компании к добросовестному исполнению своих обязанностей. К таким мерам можно отнести: четкое определение границ полномочий менеджеров; высокую заработную плату; бонусы от прибыли и т. п. Целесообразно использовать западный опыт заключения с высшим менеджментом так называемых стимулирующих контрактов, основанных на фиксированных и переменных компонентах.

6. Повышение эффективности взаимодействия с акционерами

Как показывает практика, миноритарные акционеры зачастую становятся своеобразным «слабым звеном» в системе защиты компании. В большинстве случаев от их лояльности к руководству зависит успех работы злоумышленников. Поэтому одним из важнейших этапов защиты предприятия является общение с акционерами, создание в их глазах положительного образа руководства.

Налаживание положительных отношений с акционерами может осуществляться различными методами. Руководству необходимо структурировать и представить внутреннюю управленческую информацию таким образом, чтобы подчеркивать ценность компании для акционеров. Отчетность, содержащую такую информацию, необходимо регулярно обновлять и предоставлять вниманию акционеров через бюллетень, собственную газету, корпоративный сайт и т. п. Иногда акционерам важны не только и не столько сами акции, сколько возможности, связанные с участием в деятельности АО. Так, некоторые общества предоставляют акционерам бесплатные медицинские страховки, выдают небольшие ссуды и т. п. В такой ситуации акционерам становится психологически тяжело продавать акции.

7. Управление кредиторской задолженностью

Долги компании являются очень мощным средством давления на бизнес. Просроченная кредиторская задолженность предприятия нередко облегчает перехват контроля над компанией и (или) ее активами. Поэтому особая роль должна уделяться финансовой стратегии предприятия и жесткому контролю над структурой дебиторской и кредиторской задолженности.

Работа с кредиторской задолженностью должна осуществляться в нескольких направлениях.

Во-первых, необходимо крайне осмотрительно относиться к выбору контрагентов. Так, например, если в качестве потенциального контрагента выступает неизвестная компания, зарегистрированная в другом субъекте, которая настаивает на включении в договор пункта о подсудности споров 111

арбитражным судам по месту нахождения истца, можно с высокой долей вероятности утверждать, что эта компания напрямую связана с агрессором. В нужный момент она изменит свой расчетный счет и «исчезнет», а затем будет сделано все возможное, чтобы отдаленный арбитражный суд признал компанию-цель банкротом и чтобы она узнала об этом только из заявления о признании ее несостоятельной (именно так были захвачены несколько крупнейших московских универмагов «Наташа», «Золотая Роза», «Смена» и др.). Учитывая подобный вариант развития событий, целесообразно включение в договор положения, обязывающего контрагента предприятия сообщать об изменении своих реквизитов. Эта предосторожность позволяет в значительной степени осложнить процедуру банкротства с использованием схемы «временного исчезновения кредитора».

Во-вторых, рекомендуется не допускать появления просроченной кредиторской задолженности. Если этого избежать не удается, важно заранее выработать алгоритмы корректной работы с кредиторами и в дальнейшем находиться с ними в тесном контакте, с тем чтобы не допустить обращения в суд.

В-третьих, разумным шагом является создание одной или нескольких подконтрольных компаний, накапливающих кредиторскую задолженность головной компании. Такая схема позволяет концентрировать всю нежелательную или подозрительную задолженность на другом юридическом лице. Подконтрольная компания может взять на себя, например, осуществление закупок, одновременно выполняя при этом функцию своеобразного «защитного фильтра».

При самом негативном развитии событий — банкротстве — накопленная компанией-«фильтром» задолженность компании-цели в случае рейдерской атаки может быть использована для того, чтобы попытаться вернуть предприятие или его имущественный комплекс. Наличие контролируемой кредиторской задолженности позволит собственникам компании получить большинство на собрании кредиторов в процессе наблюдения, сформировать нужный совет кредиторов и избрать нужного внешнего управляющего.

Когда накопление текущей кредиторской задолженности невозможно, используются различные схемы ее искусственного создания. Весьма популярна тактика создания финансовых «ядовитых пилюль» или «фальшивых кредиторов». Компания-цель заключает договоры, по условиям которых должник несет крупные денежные обязательства перед дружественными ему компаниями. При проведении процедуры банкротства дружественные кредиторы лоббируют интересы должника^[8].

Как видим, мониторинг и управление кредиторской задолженностью, несмотря на то что проведение этих мероприятий требует усилий и, конечно, определенных затрат, существенно повышает шансы компании противостоять криминальным угрозам.

8. Наличие нескольких классов акций с неравными правами голоса

Эффективность данного способа в части сохранения контроля над компанией состоит в следующем. Как правило, для обращения на бирже размещаются акции с меньшим количеством голосов на акцию, а в собственности инсайдеров остаются бумаги с большим количество голосов. Наиболее часто инсайдеры получают акции, имеющие 10 голосов на акцию, а на бирже размещаются бумаги с правом одного голоса. Если же каждая акция дает право на один голос, тогда акции инсайдеров наделяются специальными преимуществами, например, правом выбирать большинство членов совета директоров.

9. Защита владельцев от утраты акций или их хищения

Основная стратегия злоумышленников, в случае если акции компании распределены среди значительного числа акционеров, будет сводиться к массовой скупке акций, формированию контрольного пакета. Очевидный и простой способ не допустить такого развития событий - формирование консолидированного пакета акций менеджментом предприятия либо наиболее заинтересованными миноритарными акционерами. Однако зачастую такая скупка акций у миноритариев превращается в весьма капиталоемкий процесс, что вынуждает компанию-мишень обратиться к корпоративным способам превентивной защиты. Тогда на первый план выходит схема перекрестного владения акциями, поскольку она позволяет исключить возможность поглощения путем агрессивной скупки ценных бумаг и обеспечивает эффективный контроль над предприятием.

Обозначенная конструкция на сегодняшний день является одной из наиболее распространенных отечественных корпоративных технологий, поскольку не требует массовой скупки акций у миноритариев. Базовая схема перекрестного владения достаточно проста. Хотя в большинстве случаев она усложняется не одним десятком промежуточных звеньев, однако ее суть от этого не меняется. Потенциальная компания-цель создает дочернее общество, в котором владеет контрольным пакетом акций. Остальными учредителями дочерней структуры выступают миноритарные акционеры материнской компании, которые вносят вклад в уставной капитал принадлежащими им акциями. Основная трудность заключается в привлечении миноритариев в дочернее общество, но эту задачу на практике также можно решить с использованием прессы, адресной работы с миноритариями, установлением привлекательной системы дивидендов в дочернем обществе и т. д.

Таким образом, с помощью данной схемы достигаются две важные цели:

• - у контролируемой дочерней компании консолидируется существенный пакет акций материнской компании, который в совокупности с акциями собственника бизнеса формирует желаемый контрольный пакет;
• - материнская компания в лице исполнительного органа может принимать нужные решения на общих собраниях акционеров (участников) дочерней компании по всем ключевым вопросам, а дочерняя компания в лице контролируемого гендиректора обеспечивает принятие таких же решений на общих собраниях головной компании.

Такая «кольцевая схема» позволяет менеджменту головной компании концентрировать в своих руках неограниченную власть. По этой причине законы большинства экономически развитых государств запрещают использовать подобные схемы (Великобритания, Тайвань) либо существенно ограничивают пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (США) и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества.

Среди основных способов предупреждения хищений акций можно выделить:

- создание условий, исключающих возможность внесения незаконных изменений в записи по лицевым счетам в реестре акционеров.

В настоящее время отсутствует законодательно закрепленная обязанность предоставлять реестродержателю одновременно с передаточным распоряжением на списание акций доказательства совершения сделки по отчуждению акций. Регистратор, получая передаточное распоряжение, не обязан досконально изучать обстоятельства сделки, он лишь сверяет подпись и печать с хранящимися у него образцами. Поскольку предотвратить хищение акций можно лишь на этом этапе, значимость регистратора в системе превентивной безопасности становится очевидна. Хорошие отношения с его представителями могут оказать неоценимую помощь в случае, если компания-агрессор попытается похитить акции, предоставив реестродержателю поддельное передаточное распоряжение.

Среди других возможны варианты выстраивания отношений с реестродержателем. В юридической литературе¹ предлагаются, например, такие:

• 1) включение в договор с реестродержателем обязанности информировать эмитента в течение суток обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций;
• 2) сотрудничество с регистратором, который страхует свою ответственность и готов в договоре с эмитентом указать, что он несет ответственность за убытки, причиненные акционерам или эмитенту в случае, если будет произведено списание акций со счета акционера по подложному передаточному распоряжению, фальсификацию которого нельзя было установить при простом визуальном осмотре. Возможно подписание многостороннего соглашения держателя реестра с эмитентом и владельцами контрольного пакета акций, предусматривающего вышеуказанную обязанность регистратора, а также его ответственность за ее неисполнение и причиненные убытки;

См.: Добровольский В. И. Указ. соч.

• - передача акций в доверительное управление. По договору доверительного управления акциями учредитель передает доверительному управляющему на определенный срок акции в доверительное управление, что, однако, не влечет перехода права собственности. К неоспоримым достоинствам доверительного управления как способа защиты акций от хищения можно отнести следующее: при передаче акций в доверительное управление происходит обособление этого имущества от иного имущества собственника; в договор доверительного управления можно включить пункт, ограничивающий либо полностью исключающий возможность отчуждения переданных в доверительное управление акций.
• 10. Защита активов компании

Термин «защита активов» появился сравнительно недавно — в начале 1990-х годов. В последние годы концепция защиты активов стала важным направлением в российской юридической практике.

В качестве основных технологий в рамках концепции защиты активов могут выступать:

• - внедрение холдинговой структуры и концентрация основных активов в компании, которая практически не участвует в текущей деятельности;
• - обременение имущества;
• - вывод активов.

Внедрение холдинговой структуры. Главный элемент подобной реструктуризации - выделение в компании владельческого, производственного, управленческого и торгового блоков бизнеса, когда данные функции выполняет не одна структура, а четыре самостоятельных юридических лица («схема четырех углов»). При этом владельческая компания является собственником всех основных активов бизнеса и практически не участвует в текущей хозяйственной деятельности, что значительно снижает риски возникновения неконтролируемой кредиторской задолженности, судебных споров и т. д.

В такой ситуации возможен захват компании, ведущей основную операционную деятельность, но в этом случае у злоумышленников остается лишь возможность оспаривать сделки, по которым недвижимость и средства производства были переданы в собственность соответствующим компаниям^[9].

Вывод активов. Вывод имущества из компании-цели на другие подконтрольные тем же владельцам предприятия либо на сторонние дружественные организации, хотя и относится к числу радикальных вариантов, на сегодняшний день все же остается одним из наиболее популярных способов защиты.

Обременение активов. В соответствии со ст. 1 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» обременение недвижимого имущества - это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности

либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, аренды, ареста имущества и др.).

Остановив свой выбор на таком способе защиты активов, как их обременение, собственник имущества одновременно решает несколько важных задач:

• 1) усложняет процесс поглощения, поскольку обременение вынуждает злоумышленников предпринимать больше тактических действий и влечет к увеличению необходимого бюджета;
• 2) снижает ликвидность недвижимости, превращая ее тем самым в менее интересный объект для рейдерской атаки.

Наиболее распространенными видами обременения в целях защиты имущества являются передача имущества в доверительное управление и залог. Передача имущества в доверительное управление не требует больших финансовых затрат и занимает немного времени. Бесспорным плюсом данного вида защиты является обособление имущества, находящегося в доверительном управлении, а это означает, что за исключением случаев несостоятельности учредителя управления на данное имущество не допускается обращения взыскания по долгам учредителя. К тому же требования ст. 1017 ГК РФ об обязательной государственной регистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление и исчерпывающий перечень оснований прекращения договора доверительного управления имуществом (ст. 102 ГК РФ) создают для злоумышленников дополнительные трудности.

Передача недвижимого имущества в залог также подлежит госрегистра-ции, и это обстоятельство столь же важно для защиты. В некоторых случаях передача имущества в залог может быть более удобна для собственника, поскольку заложенное имущество может оставаться у залогодателя, числиться на его балансе.

11. Комбинация эффективного эшелонированного совета директоров и «отравленной пилюли»

Наиболее эффективным и часто практически непреодолимым средством корпоративной защиты компании является комбинация эффективного эшелонированного совета директоров и так называемой «отравленной пилюли». В уставе корпорации можно указать, что совет директоров является эшелонированным (ступенчатым). Это означает, что он состоит из нескольких групп, обычно трех. Согласно уставу, каждый год можно провести перевыборы только одной группы. Эшелонированный (ступенчатый) совет директоров является важной частью современных корпораций в развитых странах.

Члены ступенчатого совета директоров группируются по классам, как правило, трем. Только один из них акционеры перевыбирают на своем годовом собрании. Например, совет директоров из 12 человек может быть сгруппирован в три класса по четыре директора в каждом. В этом случае на очередном годовом собрании акционеров будут переизбраны первые четыре директора, в следующем году - вторые четыре директора, а еще через год - оставшиеся четыре. При рейдерском поглощении для получения большинства в совете директоров агрессору понадобится ждать как минимум два очередных (ежегодных) собрания акционеров, то есть поглощение затянется на два года.

Эшелонированный совет директоров признается эффективным, если выполняются три условия:

• - должно быть не менее трех классов директоров;
• - в уставе корпорации должен быть закреплен запрет смещать директоров без причины;
• - акционеры не должны иметь права увеличивать размер совета директоров и заполнять образовавшиеся вакансии новыми директорами (это тоже прописывается в уставе).

«Отравленной пилюлей» называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые «права» в случае, если фирма подвергнется попытке рейдерского поглощения^[10]. «Отравленные пилюли» в корпоративной отчетности часто называются «планом защиты прав акционеров фирмы». Как правило, «отравленная пилюля» выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50-75 % от рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о начале рейдерского поглощения. Указанные условия должны быть прописаны в уставе корпорации.

Варранты обращаются «прикрепленными» к акциям до тех пор, пока компания не подверглась рейдерской атаке. В этот момент «права» открепляются от акций и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет дополнительную эмиссию. Т.к. количество акций фирмы резко увеличивается, это размывает пакет, скупленный агрессором, и практически блокирует дальнейшее рейдерское поглощение. Для облегчения использования «отравленной пилюли» в устав компании может вноситься положение, по которому совет директоров имеет право на выпуск привилегированных акций, обладающих любым набором «привилегий». То есть совет директоров получает право по своему усмотрению устанавливать коэффициент их конвертации в обыкновенные акции и возможность получения этими акциями права голоса. Такие привилегированные акции являются основным источником для создания «отравленной пилюли». Благодаря им, совету директоров для активации «отравленной пилюли» не требуется специального согласия акционеров.

При комбинации «пилюли» и эшелонированного совета директоров, первая блокирует скупку акций компании, а эшелонированный совет директоров делает необходимым для агрессора выиграть два голосования подряд на акционерных собраниях для получения большинства в совете директоров и от

мены «пилюли». То есть процесс установления контроля над корпорацией со стороны рейдерской группы может затянуться по меньшей мере на два года. Это значительно увеличивает финансовые риски для потенциального агрессора и делает менее привлекательным проект захвата компании-мишени.

Использование классических «отравленных пилюль» в виде варрантов по своей сути близок к проведению дополнительной эмиссии. Чтобы ее оперативно провести, требуется наличие в Уставе положения о достаточном количестве объявленных акций. Решение о размещении бумаг может принять совет директоров, если в уставе общества за ним закреплено это право. Для классической «отравленной пилюли» кроме самой дополнительной эмиссии требуется еще и предварительное (на этапе учреждения) заключение «Соглашения о защите прав акционеров», в котором должны быть оговорены условия размещения бумаг в случае начала рейдерского поглощения.

Кроме того, согласно пункту 3 ст. 11 ФЗ об АО, устав может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Это может облегчить сохранение контроля в руках учредителей общества и практически исключить возможность рейдерского захвата.

12. Формирование эффективной корпоративной структуры в целях распределения финансовых и операционных рисков

В ситуации, когда юридическое лицо является собственником основных активов - недвижимости, средств производства - и одновременно выступает лицом, осуществляющим основную операционную деятельность, вероятность рейдерского поглощения максимальна. Поэтому основное внимание следует уделять именно рассредоточению активов, созданию усложненной структуры права собственности на предприятие как имущественный комплекс.

В отдельных случаях эффективным методом защиты может выступать и такой инструмент, как возвратный лизинг^[11] (предприятие-собственник продает соответствующее имущество лизингодателю, который впоследствии передает имущество в пользование бывшему собственнику).

Здесь может иметь место и реструктуризация юридического лица - структурная перестройка в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающаяся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к предприятию других предприятий и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций.

13. Создание детективно-маркетинговых служб

Задачами детективно-маркетинговой службы являются:

• - разработка и осуществление профилактических мероприятий по защите финансовых и других операций АО;
• - борьба с недобросовестной конкуренцией, а именно с любыми действиями, направленными на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, способными причинить убытки хозяйствующим субъектам либо нанести ущерб их деловой репутации;
• - сбор, обработка, хранение и анализ официальной и конфиденциальной информации в отношении контрагентов и деловых интересов АО с целью предупреждения сделок с недобросовестными контрагентами;
• - проведение работ по защите информации;
• - сохранение конфиденциальности документированной информации (соблюдение налоговой и коммерческой тайны) в соответствии с действующим законодательством;
• - предотвращение разглашения, хищения, утраты, искажения и подделки информации;
• - предотвращение несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию и блокированию информации, а также иных форм вмешательства в информационные ресурсы;
• - предотвращение угроз безопасности управленческому аппарату юридического лица;
• - организация и проведение мероприятий по обеспечению безопасности персонала АО, основных фондов и финансовых активов в различных условиях повседневной деятельности и в экстремальных ситуациях;
• - проведение единой технической политики в вопросах охраны;
• - контроль выполнения требований подразделениями АО по вопросам, входящим в компетенцию службы;
• - проведение инструктажа и обучения работников АО правилам работы с конфиденциальной информацией.

Создание и деятельность сотрудников детективно-маркетинговой службы осуществляется на основании ст. 48, 49, 50, 53, 54, 110 и 139 ГК РФ, ФЗ от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», ФЗ от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», ФЗ от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и др.

Возможно также создание службы экономической безопасности акционерного общества (см. Приложение 2).

В рамках реализации стратегических защитных мероприятий необходимо также максимально точно рассчитать рыночную стоимость всех активов предприятия. Исходя из данной стоимости, можно понять, какой бюджет поглоще ния у компании-агрессора, следовательно, сделать предварительный вывод: какие именно действия будут предприняты в целях захвата предприятия.

Таким образом, результатом осуществления превентивных мер должно стать:

• - улучшение внутренних нормативных документов общества;
• - оптимизация системы управления АО с учетом необходимости выполнения им новых функций, улучшения механизмов координации между подразделениями предприятия и создания системы корпоративного контроля деятельности высших органов управления;
• - мониторинг латентных конфликтов интересов;
• - внедрение режимов пользования информацией, в том числе составление перечня инсайдерской информации и подписание обязательств о ее неразглашении;
• - улучшение системы внутреннего финансового контроля, в том числе с расширением его функций на анализ эффективности деятельности подразделений и их руководителей;
• - построение действенной системы мотивации высшего управленческого персонала и менеджеров среднего звена;
• - повышение уровня лояльности персонала к существующему руководству и основным собственникам общества.

Заканчивая рассмотрение стратегических способов защиты необходимо обратить внимание на специфику российских рейдерских атак. Как показывает практика, довольно часто применяется силовой вход на предприятие с целью перехвата управления компанией и получения доступа к основным документам. Естественно, что в подобной ситуации руководителю предприятия любого уровня необходимо самым серьезным образом отнестись к формированию внутренней службы безопасности.

Тактические (оперативные) меры

К тактическим (оперативным) методам защиты можно отнести следующие.

1. Добровольное блокирование акций по лицевому счету акционера

Этот способ защиты акций от хищения эффективен при первых признаках начала рейдерской атаки. В соответствии с пунктом 10.3 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг внесение записей о блокировании операций по лицевому счету акционера осуществляется в течение трех дней.

2. Контрскупка собственных акций

Этот способ, с одной стороны, увеличивает стоимость захвата для рейдеров, но с другой стороны, является наиболее затратным для самой компании-цели, поскольку требует мобилизации значительных финансовых ресурсов в кратчайшие сроки.

Если же компания-цель располагает необходимыми средствами, то наибольший эффект будет иметь показательная контрскупка акций по завышенной цене. Если защищающейся стороне удастся таким образом консолидировать контрольный пакет, то необходимо будет изыскивать дополнительные средства для выкупа у компании-агрессора оставшихся акций. В противном случае агрессор будет вынужден использовать более жесткие способы для поглощения^[12].

3. Дополнительная эмиссия акций по закрытой подписке

Одним из наиболее распространенных и эффективных способов оперативной защиты является увеличение уставного капитала поглощаемого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, чем, соответственно, достигается размывание доли агрессора до незначительного пакета. Как правило, акции нового выпуска размещаются в пользу дружественного к поглощаемой компании лица, которое, выкупая крупный пакет акций, создает эффективное препятствие для перераспределения корпоративного контроля в пользу поглотителя. Но обращаясь к данному способу защиты, необходимо помнить: провести дополнительную эмиссию можно только в том случае, если в устав внесены сведения об объявленных акциях. Решение по вопросу проведения дополнительной эмиссии акций может быть принято только общим собранием акционеров поглощаемого общества (п. 1 ст. 84.6 ФЗ об АО). Очевидно, что добиться положительного решения общего собрания акционеров можно лишь на самых ранних стадиях агрессивного поглощения, когда захватчик еще не имеет достаточного количества акций для блокирования такого решения.

4. Обратное поглощение

При обратном поглощении компания-цель начинает скупку акций компании-агрессора, угрожая поглотить ее саму. Данная защитная тактика относится к числу наиболее затратных методов противодействия поглощению.

5. Срочный вывод активов

Срочный вывод активов, интересующих злоумышленников, в другие компании с целью снизить «инвестиционную» привлекательность поглощаемого предприятия в условиях начавшейся рейдерской атаки не самый лучший способ. Тем не менее, в экстренных ситуациях при условии, что компания-агрессор, приступая к реализации проекта по рейдерскому поглощению, не успела позаботиться о том, чтобы арестовать интересующие ее активы компании-цели, этот метод защиты может обеспечить собственнику в случае потери им контроля над юридическим лицом сохранение контроля над главными активами, которые являются основой бизнеса.

6. Тактика «выжженной земли»

Отчуждение имущества поглощаемого общества, а равно обременение долгами, к примеру за счет невыгодных приобретений, при оплате с рассрочкой платежа, посредством заемных механизмов, — все эти и прочие схожие с

ними по существу защитные тактики направлены на то, чтобы сделать компанию-цель максимально непривлекательной для компании-агрессора.

7. Тяжба (встречные иски, обращение в вышестоящие судебные инстанции)

Это один из самых популярных методов защиты. В США, например, более */₃ всех тендерных предложений, сделанных с 1962 по 1980 год, сопровождались возбуждением различных судебных исков со стороны компании-цели. В России арсенал наиболее активно применяемых приемов защиты составляют встречные иски, блокирование изъятия реестра акционеров, запреты на голосование пакетом акций, признание проведенных параллельных собраний акционеров незаконными вместе с обращениями в вышестоящие судебные инстанции для пересмотра дела. В результате начала тяжбы компания-цель может задержать проведение рейдерского поглощения и одновременно увеличить его стоимость.

В случае захвата корпоративной собственности (управления обществом) акционер (участник) должен незамедлительно подать следующие иски:

• - о признании незаконными действий и решений ИФНС по регистрации изменений в учредительные документы общества и изменений, не связанных с этим, признании недействительной записи в ЕГРЮЛ, свидетельства о регистрации изменений;
• - признании незаконным решения собрания участников общества о внесении изменений в учредительные документы, назначении гендиректора;
• - признании недействительным передаточного распоряжения на списание акций и незаконными действий реестродержателя по списанию акций с лицевого счета;
• - признании недействительной сделки по уступке доли в уставном капитале или отчуждения акций (в случае если доказательства совершения такой сделки представляются) и применении последствий недействительности сделки;
• - признании права собственности на списанные помимо воли акции и истребовании их из чужого незаконного владения (в случае если акции перепроданы или вышли из владения в отсутствие какой-либо сделки);
• - взыскании убытков с реестродержателя (в случае невозможности виндикации акций или применения последствий недействительности сделки).

Лицами, участвующими в деле, должны быть:

• - заявитель;
• - ИФНС (реестродержатель - если АО);
• - общество;
• - новый участник (акционер) общества или новые акционеры (участники), если доля (акции) заявителя перепродавались несколько раз.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо заявлять ходатайства об истребовании:

- подлинного регистрационного дела из ИФНС;

• - доказательств получения уведомления об уступке доли в уставном капитале с приложением доказательств совершенной уступки в порядке ст. 21 Закона об ООО от общества;
• - договора уступки доли (акций), доказательства оплаты, направления в общество уведомления об уступке и направления реестродержателю передаточного распоряжения от нового участника (акционера) общества;
• -подлинного передаточного распоряжения на списание акций со счета заявителя, а также всех документов, связанных с открытием лицевого счета лицу, на счет которого были зачислены акции заявителя, кроме того, выписки из реестра акционеров по лицевому счету заявителя и лицевым счетам, на которые были зачислены акции заявителя, а также (в случае если было произведено последующее списание) передаточных распоряжений на последующее списание акций от реестродержателя.

В рамках рассмотрения данной категории дел необходимо подавать заявление об обеспечении иска в порядке ст. 90 АПК РФ:

• -запретить ИФНС совершать действия по регистрации изменений, связанных с внесением изменений в учредительные документы общества и не связанных с этим;
• - запретить реестродержателю производить списания акций с лицевых счетов, на которые были зачислены акции заявителя после их списания;
• - запретить общему собранию общества принимать решения по вопросам, связанным с внесением изменений в учредительные документы, касающиеся состава участников ООО и местонахождения общества;
• - запретить единоличному исполнительному органу общества совершать сделки, направленные на отчуждение особо ценного имущества общества, не участвующего в производственной деятельности (недвижимость, акции и т. п.), а ФРС запретить осуществлять регистрацию сделок с недвижимым имуществом общества (до рассмотрения спора о легитимности назначения нового гендиректора)^[13].
• 8. Компенсационные «парашюты»

Компенсационные «парашюты» («золотые парашюты») - это условие, включаемое в контракт работника корпорации и гарантирующее этому работнику получение значительных денежных выплат в случае его увольнения в результате рейдерского поглощения. На практике наибольшее распространение получили «золотые парашюты», заключаемые с топ-менеджментом компании, как правило, на срок до 1 года. Обычной практикой считается заключение компенсационных соглашений за 6-8 месяцев до рейдерского поглощения. В России данный метод защиты пока не получил широкого распространения.

9. Обращение в правоохранительные и другие специальные государственные структуры

Веерные обращения в данные органы могут нивелировать действия ангажированного злоумышленниками административного ресурса и повысить эффективность мер, реализуемых в целях противодействия поглощению.

В последнее время в числе корпоративных защитных мер некоторыми исследователями этой проблемы справедливо называется такой правовой институт, как закрытый паевой инвестиционный фонд.

В связи с этим, нельзя не согласиться с М. Божко, который пишет: «В настоящее время перед собственником активов встает проблема поиска идеального механизма защиты или сокрытия имущества. Необходимо построить такую структуру владения, при которой отрицательные налоговые последствия не наступят (хорошо бы защиту активов совместить с грамотной оптимизацией налогообложения), финансовые показатели не ухудшатся (желательно, чтобы они еще и улучшились), контроль над активом не будет ослаблен, а его захват станет либо невозможным, либо бессмысленным. В связи с этим, по результатам анализа практических потребностей бизнеса и его соотнесения с корпоративным и налоговым законодательством в контексте защиты от рейдерского захвата, обращает на себя внимание относительно молодой правовой институт закрытого паевого инвестиционного фонда. Данный инструмент очень эффективен в защите активов либо их сокрытии и при этом практически лишен типовых рисков»^[14].

Паевой инвестиционный фонд согласно положениям ст. 10 ФЗ от 6 декабря 2007 г. № 334-ФЗ «Об инвестиционных фондах» представляет собой обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.

Паевые инвестиционные фонды (ПИФы) традиционно могут быть открытыми, интервальными или закрытыми (п. 6 ст. 11 Закона). В основе деления лежит признак возможности для пайщика потребовать возврата стоимости имущества, внесенного в инвестиционный фонд.

Для нашего исследования наибольший интерес представляют значимые характеристики именно закрытого ПИФа, а именно то, что пайщики закрытого фонда по общему правилу не имеют права требовать от управляющей компании прекращения договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом до истечения срока его действия. Максимальный срок действия договора доверительного управления закрытым паевым инвестици-

онным фондом - 15 лет, более чем достаточный период для целей как инвестирования так и защиты активов.

Законодательный запрет на расторжение договора доверительного управления закрытым ПИФом предопределил структуру активов закрытого фонда. В его состав может входить недвижимое имущество (в том числе недвижимое имущество, расположенное на территории иностранных государств), права по инвестиционным контрактам на строительство или реконструкцию объектов недвижимости, проектно-разрешительная документация. Запрет на расторжение договора доверительного управления также влечет за собой снижение привлекательности рейдерского захвата пайщика, ведь это не даст возможности распорядиться ценным активом.

Таким образом, для целей доверительного управления фондом внесенное всеми пайщиками имущество аккумулируется и представляет собой самостоятельный объект гражданского права - имущественный комплекс, включающий в себя ценные бумаги, имущественные права либо недвижимое имущество.

Все имущество, входящее в состав ПИФа, принадлежит на праве общей долевой собственности пайщикам этого ПИФа. Между учредителями ПИФа (пайщиками) и управляющей компанией заключается договор доверительного управления фондом (ст. 11,12 Закона).

Раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли не допускается (п. 2 ст. 11), преимущественное право покупки доли в праве общей долевой собственности на имущество, входящее в состав фонда, не распространяется (абз. 3 п. 2 ст. 11). В связи с этим даже в случае рейдерского захвата пайщика - юридического лица злоумышленники не будут иметь юридической возможности потребовать выдела имущества из фонда в натуре. Единственный их актив - инвестиционные паи, учитываемые регистратором или специализированным депозитарием.

Пайщики фонда, являясь долевыми собственниками имущества, переданного в состав фонда, не обладают правомочиями владения, пользования и распоряжения этим имуществом. В обмен на переданное в фонд имущество пайщик получает инвестиционные паи - бездокументарные неэмиссионные не имеющие номинальной стоимости ценные бумаги, каждая из которых удостоверяет одинаковую долю в праве общей долевой собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, и одинаковые права. Пайщики вправе распоряжаться принадлежащими им инвестиционными паями, продать их или передать в залог; при этом они передают фактически принадлежащую им долю в праве собственности на имущество фонда, но не само это имущество. Само имущество продолжает находиться в собственности управляющей компании.

Взыскание по долгам пайщика может быть обращено только на принадлежащие ему инвестиционные паи, но не на имущество, входящее в состав инвестиционного фонда. Это делает невозможным захват актива с помощью 125

инициированного банкротства, которому предшествует аккумулированная злоумышленниками кредиторская задолженность либо выставление запредельных налоговых санкций.

В отношении имущества, входящего в состав инвестиционного фонда, все юридические и фактические действия совершает управляющая компания, действующая на основании договора доверительного управления паевым инвестиционным фондом. Она же осуществляет права голоса по голосующим акциям, входящим в состав инвестиционного фонда. При совершении сделок управляющая компания действует от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве доверительного управляющего (при сделках в письменной форме необходимо указать «Д.У.» и указать наименование паевого фонда, которым управляет компания).

Безусловно, учредители доверительного управления (пайщики фонда) заинтересованы в эффективном управлении своим имуществом в соответствии с целями управления^[15]. В связи с этим пайщики закрытого паевого инвестиционного фонда могут в любое время сменить управляющую компанию ПИФа, проголосовав по этому вопросу большинством голосов, определяемых по формуле «один инвестиционный пай - один голос» (подп. 2 п. 9 ст. 18). Следовательно, рейдерский захват управляющей компании без предварительного получения контроля над пайщиками, обладающими большинством голосов, не имеет смысла, т.к. управляющая компания будет заменена.

Эффективность управления и ограничение от злоупотреблений или некомпетентности управляющей компании достигается также посредством законодательного установления обязательного контроля совершения сделок с имуществом, входящим в состав инвестиционного фонда, и разделения функции распоряжения имуществом и функции хранения этого имущества. В связи с этим до выпуска инвестиционного фонда и регистрации правил доверительного управления имуществом в ФСФР управляющая компания обязана заключить договоры со специализированным депозитарием, регистратором, аудитором и оценщиком. Деятельность последних трех субъектов крайне важна для ПИФа, но в контексте исследуемого вопроса не имеет существенного значения. Подробнее следует остановиться именно на функциях специализированного депозитария.

Специализированный депозитарий (ст. 43 Закона) осуществляет контроль соблюдения управляющей компанией действующего законодательства, дает согласие на совершение сделок с активами фонда, хранит имущество фонда (документарные ценные бумаги, свидетельства о правах собственности на недвижимость, проектно-сметную документацию и проч.). Для целей нашего исследования важно отметить: управляющая компания не вправе совершать сделки с активами фонда без согласия специализированного депозитария. В

связи с этим даже захват управляющей компании, которому предшествовало наращивание контроля над пайщиками, имеющими большинство голосов, не приведет к фактическому захвату актива: специализированный депозитарий не даст разрешения на сделку с имуществом фонда, что заблокирует возможность его вывода рейдерами.

Анализ изложенных выше положений в их совокупности позволяет сделать вывод: активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд, надежно защищены от рейдерского захвата; захват «пайщика» дает контроль над инвестиционными паями, а не над активами; захват управляющей компании не позволяет оперативно распорядиться активами в связи с необходимостью одобрения сделки специализированным депозитарием. Кроме того, владельцы паев большинством голосов могут в любое время сменить управляющую компанию.

Невозможно обойти вниманием также аспекты отражения прав на недвижимое имущество и иные активы, переданные в закрытый паевой инвестиционный фонд. Эти аспекты скрывают пайщика под «паевой завесой», затрудняющей понимание того, кто является реальным собственником актива и кем конкретно придется иметь дело при попытке его рейдерского захвата.

Так, согласно действующему законодательству, при передаче учредителем доверительного управления недвижимого имущества, принадлежащего ему на праве собственности, в состав паевого инвестиционного фонда право собственности учредителя доверительного управления на передаваемое имущество прекращается. На недвижимое имущество, переданное учредителем доверительного управления в состав паевого инвестиционного фонда, возникает право общей долевой собственности владельцев инвестиционных паев этого паевого инвестиционного фонда (п. 1 ст. 235 ГК РФ, абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об инвестиционных фондах).

При государственной регистрации права общей долевой собственности на объект недвижимого имущества в ЕГРП указывается, что собственниками такого объекта являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда (без указания имен (наименований) владельцев инвестиционных паев и размеров, принадлежащих им долей в праве общей долевой собственности (абз. 6 п. 4 ст. 24 Закона о регистрации прав на недвижимость))^[16].

Таким образом, при попытке выяснить, какие объекты недвижимости принадлежат на праве собственности определенному лицу, из ФРС будет получен ответ об отсутствии сведений об этом, если имущество внесено в состав паевого инвестиционного фонда.

Также ФРС не обладает сведениями об именах или наименованиях владельцев инвестиционных паев. Эту информацию необходимо получать у регистратора ПИФа либо у специализированного депозитария.

Схожие положения содержатся и в законодательстве о регистрации прав на именные ценные бумаги^[17] : в состав акционеров, имеющих право на голосование, включаются управляющие компании паевых инвестиционных фондов, в которые входят данные акции. Состав пайщиков паевого инвестиционного фонда также неизвестен лицу, ведущему реестр акций (эти сведения хранятся у регистратора фонда).

И наконец, если в состав закрытого ПИФа внесены доли участия в ООО", в числе участников будет указана управляющая компания закрытым паевым инвестиционным фондом с упоминанием того, что собственниками являются владельцы инвестиционных паев соответствующего паевого инвестиционного фонда.

Сам по себе этот факт в значительной степени осложняет путь злоумышленников: ведь для захвата актива необходимо реально получить контроль не только над управляющей компанией (желательно, и над депозитарием), но и над пайщиками, имеющими большинство голосов на общем собрании пайщиков ПИФа.

Наличие «паевой завесы» позволяет добиться известной конфиденциальности во владении активами (по аналогии с использованием номинального держания акций). Современный уровень правоприменительной практики по общему правилу не позволяет установить, является ли лицо собственником инвестиционных паев, в то время как собственником акций, долей в уставном капитале ООО и недвижимости по данным регистрационных записей оно не является.

Указанное выше не означает, что недвижимость или акции, переданные в состав инвестиционного фонда, не могут быть похищены. Между тем процедура рейдерского захвата значительно осложнится, займет намного больше времени и может стоить несоразмерно больших денег, чем агрессор способен оплатить за получение контроля над активом. Все это с крайне высокой вероятностью делает рейдерский захват актива либо невозможным, либо не имеющим смысла.

В последнее время все чаще обсуждается вопрос о роли офшорных зон применительно к проблеме рейдерства.

Буквальный перевод английского термина offshore- «находящийся вне берега». Офшорный бизнес возник как «альтернативный» для обслуживания международных операций компаний и физических лиц, в том числе укло-

няющихся от налогообложения и соблюдения норм и законодательств национальных государств^[18].

Основная цель использования офшорного центра - минимизация налоговых обязательств, как в стране осуществления деятельности, так и стране постоянного местонахождения предприятия. Эта цель достигается путем легального (законного) выведения всех или части доходов, оборотов, имущества из-под налоговой юрисдикции стран с высоким уровнем налогообложения. В последние десятилетия темпы роста оборота, осуществляемого с применением института офшорных зон, превосходят темпы роста общих оборотов во внешнеэкономической деятельности. В практике международного налогового планирования активно используются налоговые особенности и преимущества 40-50 стран и территорий.

В офшорном бизнесе в 1990-е гг. усилились следующие негативные явления: уклонение от налогов, незаконный вывоз капитала с целью его сокрытия, отмывание «грязных» денег и незаконных доходов, и др. (по оценкам специалистов, только через оффшор о. Науру в 1999 г. было переведено из России 70 млрд долл.). ФАТФ располагает «черным списком» стран, которые недостаточно активно способствуют борьбе против отмывания денег и демонстрируют недостаточную кооперацию с международными следственными органами, что, по существу, является фактором, способствующим совершению указанных преступлений. В списке фигурируют шесть государств и территорий: Индонезия, Мьянма, Науру, Нигерия, Филиппины и Острова Кука.

Отмывание денег через международные и внутренние оффшоры активно осуществлялось компанией «Юкос». В результате только за 2000 г. государство потерпело ущерб на сумму более 99 млрд руб.

Для нашего исследования представляет интерес не столько роль офшорных зон в различных схемах ухода от уплаты налогов или легализации преступных доходов, сколько их роль применительно к проблеме рейдерства.

В одной из последних работ автора уже рассматривались некоторые аспекты этого вопроса, поэтому здесь отметим лишь ключевые моменты.

Относительно роли офшорных зон в корпоративных конфликтах существуют две диаметрально противоположные точки зрения: сторонники первой отмечают положительную роль офшорных зон в корпоративных конфликтах, другие отрицательную.

Аргументы сторонников (А. Е. Кузьминых, Н. В. Кудишина и др.) первой точки зрения следующие^[19]:

• - офшорные зоны необходимы для того, чтобы облегчить инвестирование средств, скрыть собственника бизнеса, способствовать защите активов, т.к. использование офшора в некоторых случаях позволяет защититься от рейдеров, конфликта с госорганами и т. д.;
• - офшоры помогают выйти на западный рынок, т.к. иногда российские компании не могут выйти напрямую на такой рынок. Еще одна цель - счет за границей, на который могут поступать некие средства, как в пользу бенефициара, так и в пользу его бизнеса, который скрыт от контроля российский надзорных органов.

Аргументы сторонников (Т. П. Васильева, П. А. Попов, Д. Б. Занкин и др.) мнения об отрицательной роли офшорных зон следующие:

• - офшоры не всегда помогают в процессе инвестирования. Были прецеденты, когда власти Швейцарии отказывали российским инвесторам в приобретении предприятия только по причине неясности происхождения денежных средств. Компания, зарегистрированная на офшорной территории не настолько прозрачна, чтобы беспрепятственно покупать предприятия на территории Европы. Поэтому если говорить о европейском инвесторе, который имеет возможность беспрепятственно покупать на территории Европейского союза предприятия, то это, безусловно, должна быть прозрачная компания, но не офшорная, без директоров, офиса и т. д. Не всякое офшорное планирование помогает инвестировать, защищать активы от рейдерства и снижать налоговую базу;
• - несмотря на все существующие в России проблемы (рейдерство, разглашение коммерческой тайны, коррупция и т. д.), использование офшоров российскими собственниками бизнеса наносит вред стране. Отечественное законодательство и судебная практика идут в сторону преобладания принципа экономического факта, согласно которому офшоры уводят налоговую базу, связанную с Россией, чего быть не должно. Необходимо добиваться создания нормальных правил налогообложения капитала, бороться с рейдерством и в офшоры «не ходить», а «налогооблагаться» по принципу связей экономического факта с Россией.

По нашему мнению, роль офшорных зон в защите от рейдерства весьма сомнительна. Достижение благой цели - защита от рейдерского захвата - в данном случае будет, скорее всего, служить легальным прикрытием для действий по уходу от уплаты налогов или легализации доходов, добытых преступным путем.

Сказанное подтверждает статистика.

В офшорах россиянами было создано за последние годы около 60 тыс. фирм и банковских организаций, сегодня же в нашу казну поступают средства лишь от менее чем пятисот таких компаний. Между тем только в Москве существует примерно 12 тыс. фирм-однодневок, занимающихся конвертацией рублевой массы в валюту и переводом последней в офшорные зоны по всему миру. В результате ежемесячно из нашей страны за рубеж «перекачивается» около 2 млрд долл. На этом фоне по меньшей мере странной выглядит политика наших властей, стремящихся получать мизерные кредиты от МВФ и других международных финансовых организаций, влезать в долги и потом усердно выполнять абсурдные и жесткие требования кредитодателей... Можно ли сравнивать 1,5 млрд долл, в год (а именно столько в среднем ежегодно получала Россия от МВФ в период с 1992 г. по 2000 гг.) с суммой в 2 млрд долл, в месяц!

По данным Федеральной таможенной службы, в 2010 г. признаки фирм-однодневок были у 70 % участников внешнеэкономической деятельности (ВЭД). Это 140 тыс. компаний из 200 тыс. зарегистрированных юридических лиц, осуществляющих ВЭД. Три года назад однодневок было вдвое меньше. Как раз однодневки и используются для незаконного вывоза капитала. По данным Росфиннадзора, объем вывоза средств только посредством использования поддельных грузовых таможенных деклараций составил в 2008 г. 8 млрд руб., в 2009 г. - уже 170 млрд руб., в первом полугодии 2010 г. -124 млрд руб. Федеральная таможенная служба полагает, что эти объемы еще больше и что это только одна криминальная схема из целого набора^[20]. По данным комиссии Таможенного союза стран ЕврАзЭС, незаконный вывоз капитала из России по итогам 2010 г. составил 37,6 млрд долл.

Что касается корпоративного шантажа, то гарантированных способов противодействия данному общественно опасному явлению пока не существует. Тезис о том, что маржа превыше репутации до сих пор является весьма актуальным в нашей стране.

Интересно, что, например, в США существует «налог на гринмэйл». В соответствии с законодательством Америки, если выкуп компанией собственных акций производится по цене выше рыночной, то сумма сверх 15 % такого превышения облагается налогом по ставке 90 %! Полагаем, что и в России следовало бы установить аналогичный налог.

Кроме того, на Западе ни один гринмэйлер не является членом добропорядочного делового сообщества, которое рассматривает его как некий маргинальный элемент, присущий любому развитому обществу, и никогда не будет иметь с ним деловых связей.

В этом смысле в развитых государствах помимо чрезвычайно высоких налогов на финансовые операции шантажистов еще одним фактором, стимулирующим добропорядочное поведение, является общественное мнение, пренебрежение которым может серьезным образом повредить деловой репутации соответствующего субъекта. Мораль в качестве мощнейшего общественного регулятора способна на многое, но только не в России.

Однако в российских условиях противодействовать такому общественно опасному явлению, как корпоративный шантаж, все же можно. Для успешного противодействия руководителям АО необходимо знать следующее:

• - во-первых, гринмэйлер всегда стремится к получению максимально возможной и скорой прибыли;
• - во-вторых, этот субъект, скорее всего, будет использовать коррумпированных представителей власти (правоохранительные и судебные органы) для достижения своих целей;
• - в-третьих, во многих своих действиях шантажист рассчитывает на то, что предприятие, ставшее объектом шантажа, предпочтет даже не слишком выгодные договоренности «войне», выплатив отступные;
• - в-четвертых, гринмэйлер всегда использует в своей деятельности несовершенство действующего законодательства.

Анализируя данные положения, можно сформулировать основные направления противодействия.

Во-первых, если гринмэйл-акция затягивается, то ее инициаторы обычно теряют к предприятию интерес, если только ими не были потрачены значительные средства на покупку пакета акций.

Во-вторых, судебные определения могут быть обжалованы и отменены. Любой судебный акт, который используется злоумышленником, поначалу производит эффект «разорвавшейся бомбы», однако впоследствии становится ясно, что проблема также может быть решена. Кстати, определение иногда оказывается поддельным.

Если предприятие выстраивает грамотную систему противодействия, то лишь единственная категория судебных дел может быть удовлетворена в пользу шантажиста. Речь идет о делах об обязании предоставить акционеру или участнику копии документов общества. Такие иски суды удовлетворяют обычно «не глядя». Вместе с тем, ничего отрицательного в этом нет. Хозяйственное общество в силу закона обязано обеспечить своим акционерам или участникам доступ к ряду документов. Остальные тяжбы, скорее всего, закончатся в пользу общества.

Коррумпированные представители правоохранительных и контролирующих органов обычно становятся менее «активными», когда к защите интересов АО подключаются адвокаты, поскольку обе стороны осознают, что очередные «проверяющие» пришли на предприятие не только и не столько для выполнения своих прямых служебных обязанностей. Обращение же руководства АО в вышестоящие инстанции с жалобами на правомерность действий 132

«проверяющих» способно полностью исключить деятельность последних в интересах злоумышленников.

В-третьих, такое явление, как гринмэйл, является неотъемлемой частью жизни современного российского АО. Как правильно пишет М. Г. Ионцев, «не стоит бояться гринмэйлера, лучше начать «атаку» на него. Эффективно используя различные уловки и юридические казусы, предприятие сможет заставить гринмэйлера начать тратить значительные средства на сохранение его пакета акций. Иными словами, все то, что использует гринмэйлер против своей жертвы, может быть использовано против него с той же эффективностью»^[21].

Таким образом, акционерным обществам необходимо уделять особое внимание вопросам, связанным с процедурой организации общего собрания акционеров, в точности выполнять все требования законодательства, касающиеся вопросов извещения акционеров о проведении собрания, а также порядка рассмотрения требований акционеров о внесении вопросов в повестку дня собрания и о выдвижении кандидатов в управляющие и контрольные органы акционерного общества. В противном случае у стороны, осуществляющей корпоративный шантаж, всегда найдется возможность для того, чтобы отменить итоги годового собрания и созвать внеочередное собрание, на котором без особых сложностей на основании п. 8 ст. 55 ФЗ об АО можно будет сформировать нужные агрессору параллельные органы управления.

На годовом собрании общества, в частности, избирается совет директоров. Срыв принятия решения по данному вопросу может быть использован стороной, осуществляющей гринмэйл, в своих интересах. В п. 1 ст. 66 ФЗ об АО сказано, в частности, что «если годовое общее собрание акционеров не было проведено в сроки, установленные пунктом 1 статьи 47 настоящего Федерального закона, полномочия совета директоров (наблюдательного совета) общества прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению годового общего собрания акционеров». Учитывая это, сторона, осуществляющая гринмэйл, всячески попытается сорвать годовое собрание, создавая препятствия для его проведения в надлежащие сроки и в надлежащем порядке.

Поэтому для защиты от корпоративного шантажа руководству АО необходимо провести следующие мероприятия.

1. Определить структуру уставного капитала: установить, какие пакеты акций находятся у руководства, работников предприятия, пенсионеров и не работающих на предприятии акционеров. Последние составляют наиболее опасную группу. Именно им в первую очередь и предлагают продать свои акции.

• 2. Заранее скупить акции у миноритарных акционеров. Необходимо не забывать, что привилегированные акции становятся голосующими, если по ним не выплачиваются дивиденды.
• 3. Передать акции мажоритарных акционеров номинальному держателю. Это создаст сложности для получения информации о собственниках организации и, как следствие, осложнит попытки наложения судебных арестов на акции общества^[22].
• 4. В случае если контрольный пакет акций общества находится у акционера, являющегося юридическим лицом, предусмотреть в уставе положение о том, что решение вопросов, связанных с отчуждением и обременением принадлежащих данному юридическому лицу акций, относится к исключительной компетенции общего собрания акционеров.
• 5. Улучшить отношение миноритарных акционеров к руководителям организации.
• 6. Изучить учредительные и иные документы общества: внести необходимые изменения, проверить их на предмет наличия противоречий действующему законодательству.
• 7. Ответственно подойти к разработке своих внутренних документов: положений об общем собрании акционеров, совете директоров и ревизионной комиссии, кодекса корпоративного поведения и др.
• 8. Ограничить доступ к документам общества определенным кругом лиц. Обеспечить хранение протоколов общего собрания, доказательств уведомления акционеров о проведении собраний, печатей, штампов, бухгалтерской отчетности, договоров, свидетельства о праве собственности на недвижимость и других документов общества в недоступных для посторонних местах.
• 9. Перед проведением общего собрания обществу необходимо собрать информацию о точном количестве голосов, которыми обладают его акционеры, т.к. в определенных случаях количество акций, принадлежащих акционеру, может не совпадать с количеством принадлежащих ему голосов. Кроме того, информация о точном количестве голосов не всегда может оказаться у регистратора, который составляет список лиц, имеющих право на участие в годовом собрании акционеров. В договоре с регистратором необходимо определить, что в данные реестра включаются сведения общества, которые позволяют идентифицировать количество принадлежащих акционеру голосов. Внеся в договор с регистратором несколько уточняющих положений, общество может обезопасить себя от участия в собрании акционеров «лишних лиц».
• 10. При проведении общего собрания уделить особое внимание процедуре регистрации лиц, имеющих право на участие в собрании.
• 11. При проверке полномочий лиц, явившихся на собрание, определить, какими документами подтверждаются указанные полномочия. Прежде всего это касается представителей акционеров.

12. В случае если при регистрации представитель акционера предъявляет доверенность, оформленную ненадлежащим образом, отказывая ему в регистрации, следует снять копию с указанной доверенности и попросить предъявителя заверить ее собственной подписью. Если этого не сделать, акционер может обратиться в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением, к которому будет приложена надлежаще оформленная доверенность. В результате все решения собрания, на которое не допустили представителя, будут признаны судом недействительными по причине грубого нарушение прав акционера.

Существует еще один способ воздействия на недобросовестное лицо, злоупотребляющее своими правами акционера, инициирующее заведомо проигрышные иски, направленные на дестабилизацию деятельности общества. Согласно ст. 110 АПК РФ, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицами, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Полагаем, что при защите своих интересов от недобросовестного акционера общество может заключать договор на оказание юридических услуг, расходы по которому в максимально возможных пределах необходимо относить на лицо, занимающееся корпоративным шантажом.

В то же время рассмотренной проблеме необходимо уделять должное внимание и на законодательном уровне. В большинстве развитых стран мира ставки налогов на доход, полученный от гринмэйла, настолько велики, что заниматься им легально экономически нецелесообразно. В России же корпоративный шантаж не только не запрещен, но и всячески пропагандируется как «самая эффективная форма защиты прав миноритарных акционеров». Как следствие, появился целый ряд сомнительных компаний, специализирующихся на таком «бизнесе». Однако государство должно защищать интересы не только миноритариев, но и мажоритарных акционеров, способствовать развитию и укреплению экономических основ корпоративных отношений. Иначе последствия корпоративного шантажа отрицательно повлияют не только на деятельность отдельно взятого предприятия, но и негативно скажутся на экономике страны в целом, в том числе ее инвестиционной привлекательности.

Поэтому актуальна проработка вопроса о введении специального налога на доходы, полученные от использования тактики гринмэйла, как, например, в США. Немаловажная проблема здесь - сложность доказывания факта шантажа (т.к. в ряде случаев в сокрытии информации, необходимой контролирующим органам, заинтересованы как нападающий, так и «жертва» нападения).

Предложенные виктимологические меры противодействия преступлениям в сфере корпоративных отношений не являются исчерпывающими, но они, безусловно, смогут сыграть позитивную роль в дальнейшем развитии в России цивилизованных способов получения и перераспределения контроля над хозяйствующими субъектами и (или) их активами при сохранении справед ливого баланса прав и законных интересов всех участников корпоративных отношений.

В дополнение к сказанному заметим, что стратегическое значение применительно к проблемам декриминализации корпоративных отношений, снижению уровня их конфликтности и повышению качества экономического правосудия в стране имеет оптимизация нагрузки судей арбитражных судов, к исключительной подсудности которых с октября 2009 г. отнесены все корпоративные споры. В настоящее время уровень такой нагрузки в десятки раз превышает допустимые нормы, что не способствует своевременному, полному, объективному и всестороннему рассмотрению дел по корпоративным спорам. Обратимся к более подробному рассмотрению данного вопроса.

• [1] См.: Добровольский В. И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде. М., 2006. 2 См.: Селиванов Д. Как своими силами защитить компанию от захвата // Экономические преступления. 2009. № 9. С. 29. 3 См.: Анисимов С. Н. Рейдерство в России. Особенности национального захвата. СПб., 2007. С. 121. 4 См.: Шаваев А. Г. Криминологическая безопасность негосударственных объектов экономики; Сенчагов В. Е. Сущность экономической безопасности и ее стратегическое обеспечение // Экономическая безопасность. Производство. Финансы. Банки. М., 1998; Архипов А. И. Криминализация угроз экономической безопасности// Там же; Шаваев А. Г. Безопасность корпораций. Криминологические, уголовно-правовые и организационные проблемы; Ярочкин В. И. Секыори-тология - наука о безопасности жизнедеятельности.
• [2] См.: Иванов Ю. Слияния, поглощения и разделение компаний: стратегия и тактика трансформации бизнеса. М., 2001; Осипенко О. В. Защита компании от недружественного поглощения и корпоративного шантажа. М., 2005; Лукаш Ю. А. Как обезопасить себя и свой бизнес от захвата, шантажа, мошенничества и иных враждебных проявлений. М., 2006; Метелев С. Е„ Храмцов К. В. Экономическая безопасность предприятий (правовая защита от недобросовестного перехвата корпоративного контроля). Омск, 2006; Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М., 2006; Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам. М., 2007; Фаенсон М. И., Пиманова А. А. Рейдерство (недружественный захват предприятий): практика современной России. М., 2007; Анисимов С. Н. Указ, соч.; Туник И. Ю.. Поляков В. А. Антирейдер: пособие по противодействию корпоративным захватам. СПб., 2007. 2 См.: Плескачевский В. Законодательное обеспечение безопасности инвестиций И Сопровождение сделок М&А в России: правовая защита инвестиций. М., 2006. С. 9-11.
• [3] См.: Комплексная экспертная оценка уязвимости бизнеса при подготовке недружественного поглощения // Слияния и поглощения. 2004. № 7-8. 2 См.: Земцов А. На рейде // Слияние и поглощение. 2005. № 3 (25). С. 33; Два цвета современного рейдерства // Российская газета. 2006. 4 авг. 3 ’ Примером может быть расследованное прокуратурой Челябинской области уголовное дело в отношении членов организованной преступной группы, которая в период с марта 2003 г. и по июль 2004 г., начиная свою преступную деятельность - рейдерство, оказала незаконные юридические услуги гр. П. в виде попытки захвата ОАО «Челябинское авиапредприятие» (ЧАП) и ООО «Челябинская акционерная страховая компания» (ЧАСК).
• [4] См.: Комплексная экспертная оценка уязвимости бизнеса при подготовке недружественного поглощения // Слияния и поглощения. 2004. № 7-8. 2 См.: Козырева С. О совещании по вопросу защиты предприятий от корпоративных захватов // Хлебопродукты. 2004. № 4. С. 7.
• [5] См.: Горбов В. В. Указ. соч. С. 14; Рейдеры: защита от нападения // URL: http://www.bishelp.spb.ru.
• [6] См.: Радыгин А. Д., Энтов Р. М. Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе. М., 2002. С. 58-60. 2 Инсайдер {англ, insider) - лицо, обладающее информацией о делах фирмы, предприятия (директор, менеджер, бухгалтер и т. д.).
• [7] См.: Савицкий К., Покровский В. Мир слияний и поглощений // Рынок ценных бумаг. 2004. № 2. С. 54-56; Фаенсон М. И., Пиманова А. А. Указ. соч. С. 37. 2 См.: Федоров А. Ю. Криминальное манипулирование в сфере экономической деятельности: криминологическая характеристика и предупреждение: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2006. С. 104; Ганихин А. А. Легализация (отмывание) имущества, приобретенного преступным путем: (финансово-экономический и уголовно-правовой аспекты): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 12.
• [8] См.: Астахов П. А. Указ. соч. С. 35-36.
• [9] См.: Волков А., Привалов А. А ну-ка, отниму! // Эксперт. 2002. № 2. С. 28-29.
• [10] См.: Лукаш Ю. А. Указ. соч. С. 27.
• [11] См.: Рыбаков С. А. Возвратный лизинг и отступное как способы вывода активов из-под удара И Корпоративные споры. 2006. № 5. С. 86. 2 См.: Кржыжановский В. Г. Реструктуризация предприятия. М.: ПРИОР ИВ АКО аналитик, 1998. С. 3.
• [12] См.: Тужилин А. Создание в группе компаний системы защиты от враждебных действий конкурентов//Рынок ценных бумаг. 2003. № 11. С. 18-21.
• [13] См.: Добровольский В. И. Указ. соч.
• [14] См.: Божко М. Передача актива в закрытый паевой инвестиционный фонд как механизм его защиты // Законодательство и экономика. 2008. № 7. 2 Возврат имущества в натуре из инвестиционного фонда невозможен.
• [15] Целью управления может быть не только извлечение прибыли, но и защита активов либо легальное снижение налогового бремени.
• [16] См.: Божко М. Указ. соч.
• [17] См.: Положение ФКЦБ от 2 октября 1997 г. № 27: утв. Положение о порядке ведения реестра владельцев именных ценных бумаг (п. 7.4.5) // СПС «Гарант». 2 ИФНС утверждает, что доли ООО не могут входить в состав ПИФа, в то время как Положение о составе и структуре активов, утвержденное ФСФР, такую возможность устанавливает. 3 ’ И суды, и судебные приставы при сборе сведений о наличии у конкретного лица прав на недвижимое имущество запрашивают данные из ФРС именно об этом, в связи с чем само по себе внесение имущества в паевой инвестиционный фонд может быть признано достаточным для сокрытия своего актива.
• [18] См.: Горбунов А. Р. Офшорный бизнес и создание компаний за рубежом. М.: ИНФРА-М, 1995. 2 См.: Волеводз А. Г. Международный розыск, арест и конфискация полученных преступным путем денежных средств и имущества: (правовые основы и методика). М.: Юрлитипформ, 2000. С.86-89. 3 См.: Матусевич А. 77. Офшорные юрисдикции // БИКИ. 2002. № 12. 4 См.: Черный список ФАТФ // www.uabanker.net/daily/2004/10/102504_0840.shtml. 5 См.: Федоров А. Ю. Криминальное манипулирование в сфере экономической деятельности: криминологичекая характеристика и предупреждение: дис. ... канд. юрид. наук. С. 103. 6 См. подробнее: Федоров А. Ю. Рейдерство и корпоративный шантаж (организационно-правовые меры противодействия). М., 2009. С. 378-382.
• [19] См.: Зубарева И.Е. Россия «оффшорная»: за и против // Ваш налоговый адвокат. 2008. № 10. 2 См.: Зубарева И.Е. Указ. соч.
• [20] См.: Овчинский В. Российская организованная преступность (мафия) как форма социальной организации жизни // URL: http://crimpravo.ru/blog/organized_crime/549.html 2 См.: Кривоштапов О. Макроэкономический вектор // Слияние и поглощение. 2011. № 6. С. 8. 3 ’ Маржа (фр. Marge - край, граница) - разница между двумя определенными показателями, например, при приобретении ценных бумаг - между ценой покупателя и ценой продавца.
• [21] См.: Ионцев М. Г. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2006. С. 24.
• [22] См.: Гуща В. Набор средств гринмейлера // СПС «Гарант».